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2023年建设合同纠纷起诉书(汇总5篇)

作者:紫衣梦 2023年建设合同纠纷起诉书(汇总5篇)

在生活中,越来越多人会去使用协议,签订签订协议是最有效的法律依据之一。优秀的合同都具备一些什么特点呢?又该怎么写呢?下面是小编为大家带来的合同优秀范文,希望大家可以喜欢。

建设合同纠纷起诉书篇一

成本控制作为房地产开发管理中的一项重要内容,贯穿于房地产项目运作的整个过程。本文从项目决策、设计、施工和竣工结算四方面,阐述如何进行工程成本的控制。树立全面成本控制概念,完善成本控制体系。房地产企业必须根据项目运作的不同阶段性价比进行优选,大力倡导全员、全过程的成本控制方法,这是实现成本管理控制的唯一途径。

合理有效的房地产成本管理控制不仅可以有效衡量工程质量,而且可以确保工程中各方面的经济利益,使整个房地产工程建设得到全面而深刻地管理、技术和资金保障。本文从工程造价控制的经验出发,根据我国房地产工程造价管理的现状,针对建筑工程造价控制的重要性,指出房地产建筑工程造价控制应贯穿于项目的全过程,并分阶段的工程造价控制进行了探讨,以实现预期投资目标,充分发挥投资效益。

房地产企业要想在目前的经济市场中获得较强的竞争力,降低成本、控制费用支出必然成为关注的焦点。成本控制是房地产企业形成核心竞争力,实现可持续发展的重要保障。

1.房地产成本管理在建设工程中的应用

1.1在项目决策阶段的应用

项目的筛选是开发过程中最重要的一环,合理的投资决策是项目开发成功的必要前提。对投资环境的准确把握及制定相关的投资决策制度是做好高质量投资的保障。做好投资决策需要注意以下四个方面:

1.1.1重视产品定位和销售价格预测

在项目投资决策准备阶段,掌握预先选择项目所在地的规划情况,对预先选择的产品项目产品进行市场定位和评估预测。合理预测拟定开发项目并制定相应的未来市场评估计划,开发具有广阔市场前景的项目,来确保预算的可行性便于房地产开发。

1.1.2重视成本因素调研分析

必须明确项目所在地的用地情况、市政配套设施条件、周边环境、所需成本费用、主要施工设备的价格、当地的建设环境等各因素。因此在选择项目之前,必须进行认真充分的市场调研,有助于更有效的控制成本,以此来最大限度的降低开发成本,使房地产在经济市场中形成竞争优势。

1.2在项目设计阶段的应用

合理的项目设计是工程建设的重点。设计阶段的成本控制对整个项目成本控制起着决定性作用,开发公司制定合理的.项目设计是房地产降级成本管理的保障。

1.2.1优化设计方案

优秀的项目设计方案对项目盈利起着关键性决定作用。应从科学技术、资金投入、市场需求等多角度进行方案优化。对项目总体布局、选址、构造形式、材料节能、材料和施工设备等多方面进行对比,从施工方案的可能性和效益性出发。通过方案优化,在保障工程建设的顺利实行的同时最大限度节约资源材料,追求环保和可持续发展。

1.2.2加强技术沟通、实行限额设计。

各专业在保证使用功能的前提下,根据限定的额度进行方案筛选和设计,严格控制开支,以保证总投资在预算范围。

1.3项目施工阶段成本控制

1.3.1认真做好招投标工作

在市场经济模式下工程招投标工作首先应充分引进市场竞争机制,以实现优胜劣汰提高企业效益的目的,并可促使投标方在质量、价格和周期等角度提高自己的市场竞争能力,在一定程度上实现竞标方降低成本以及招标阶段造价控制的优化,同时由于建设项目受到价格规律的影响,因此只有充分遵循市场价格机制,基于市场的供求情况和价格规律才能做好招投标阶段的造价管理工作。

建立企业清单定额库。企业应结合自身技术和管理水平建立自己的定额以反映自身企业能力,由于企业的技术和管理水平不同导致企业定额水平存在差距,编制过程中应遵循国家及行业的有关规定的原则,具体实施可通过定额修正法、经验统计法、现场观察测定法等方法,最终实现能够结合企业自身实际情况以及工程量清单计价规范的基础上建立内部企业定额。

项目成本控制的重要环节是招投标工作。通过对多家施工单位进行对比选择,在确保工程质量和工期的同时,更有利于降低工程成本,实现工程建设成本最低化。

1.3.2加强合同管理,避免工程索赔

施工合同是工程建设的主要合同,是承发包双方进行工程建设、拨付工程价款、工程结算、工程索赔的依据。

1.3.3认真做好工程变更、洽商控制

控制变更的关键在开发单位,应建立工程签证管理制度,明确工程、预算等有关部门、有关人员的职权、分工,确保签证的质量,杜绝不实及虚假签证的发生。对于已经签认的洽商变更,专业工程师及预算工程师要监督施工单位的执行情况,避免签认变更后施工单位不执行变更或走样执行。预算人员要广泛掌握建材行情,及时向市场询问现行价格。

1.4竣工结算阶段成本控制

建设工程竣工过程的造价管理重点包含:准确了解设计图纸,研究竣工有关信息,审核项目数量,对于未做的项目在结算时需要对应扣除;审核现场签证是否准确合法,要到具体环境审查,确保其准确。审查相关建材价格调整依据,对于签证单信息和设计图纸有关信息,要审查是否存在重复问题,对重复条目及时去除,严格审查施工协议,有效规避纠纷。具体为:明确结算范围和施工期,准确落实索赔,明确承包形式;准确落实建材价格审查;改变单纯凭借单据当作建材审查凭据的审查方法。审核是否根据要求计算建材差价,审核是否具有建设部门要求采购的建材归入工程造价管理问题;审查流程中,妥善处理双方关系。竣工结算是建设项目成本控制的最后一关,竣工结算办理的认真与否直接关系到工程造价的高低。施工单位,开大公司都要根针做好相关工作,避免造成误差。

2.房地产成本控制的必要性

因房地产成本投资中出现缺乏科学性、严肃性、全面性等问题,因此要合理做好房地产成本控制。房地产行业作为国民经济的重要组成部分,它会受到国民经济发展水平的制约。因其又具有基础性和先导性作用,房地产企业的发展又必然会促进经济增长。此外,由于房地产开发企业资金投入大、建设周期长、专业性强、受政策及市场不稳定因素影响大,所以该行业也是一个高风险的行业。因此在房地产开发过程中,必须树立全面整体的成本控制体系。

3.总结

成本控制是房地产开发管理中的一项重要内容,贯穿于房地产项目运作的整个过程。房地产企业必须根据项目运作的不同阶段性价比进行优选,大力倡导全员、全过程的成本控制方法,这是实现成本控制的唯一途径。它对一个国家的国民经济的产业结构,产业政策,产业协调发展都有着重要影响。然而影响房地产开发经营成本因素众多,关系经济社会的方方面面,控制房地产的开发经营成本,需要适应不同时期、不同经济社会环境的要求。因此,加强成本控制,降低企业经营成本无疑是房地产企业走出困境的有效途径,对促进房地产企业集约经营,繁荣我围房地产市场的有着重大意义。房地产成本管理是一项集技术、质量、管理等学科于一体的系统工作,对其进行有效管理应贯穿整个工程建设的始终,使其与工程建设每个环节都密切联系,因此要求工程参与人员各负其责,从各自的范围着手对资金进行有效控制和优化利用,最终才能实现建筑工程取得良好的经济效益和社会效益。

建设合同纠纷起诉书篇二

民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实,是法院认定争议案件事实的根据,根据我国《民事诉讼法》第六十三条的规定,民事诉讼证据主要有以下七种:

1、书证:是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。在建设工程合同纠纷的案件中,书证的主要形式有:发包方的招标文件、承包方的投标书、承包方、发包方订立的《建设工程承包合同》、工程施工图纸、设计技术交底、图纸会审纪要、工程量签证单、在工程施工过程中对于设计变更的联系单、隐蔽工程的验收记录、工程预决算书等。

2、物证:是指以其形状、质量、规格等来证明案件事实的物品。在建设工程合同纠纷的案件中,主要表现为建设工程合同的标的物—已施工完成的建筑物、构筑物、工地施工的机械设备等。比如在对工程量的争议纠纷中,已完成的形象工程即为物证。

在建设工程合同纠纷的案件中,视听资料的主要表现为发包方与承包方之间有关工程方面的往来电话录音、往来电子邮件、对施工现场的录影录像资料等。

4、证人证言:是指知晓案件事实的当事人的陈述。在建设工程合同纠纷中,证人证言主要是知晓建设工程合同的订立、履行等事实的人员,所作的陈述。比如,工程监理人员对于施工方延误工期事实的陈述。

5、当事人陈述:是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实,尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实,向法院所作的陈述。就建设工程承包合同纠纷而言,即为发包方、承包方在法庭上对争议案件事实及反驳事实的陈诉。

6、鉴定结论:是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论。在建设工程承包合同纠纷中,主要表现形式有:工程质量鉴定结论、工程款的决算结论等。

7、勘验笔录:是指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后制作的笔录,通过勘查、检验等方法形成的证据。在建设工程合同纠纷中,主要表现为应承包方或发包方的申请,法院的审判人员对施工现场的工程量、工程形象进度、停工、窝工、施工场地不具备施工条件等事实,进行证据保全而成的证据材料。

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建设合同纠纷起诉书篇三

江南大学法政学院法律系张曦

关键字:一事不再罚行政处罚行政主体行政法制

行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为,属行政制裁范畴。行政处罚作为一种法律制裁,是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段。目的是使相对人今后不再重犯同一违法行为。

因为行政处罚本身所具有的强制力、直接影响相对人权利义务、对相对人的声誉、财产、行为甚至人身自由产生不利后果的特点,使得行政处罚必须严格依法设定、执行、监督与救济,并遵守法定的行政处罚原则与适用原则。笔者在本文中想予以讨论的,就是行政处罚适用中的“一事不再罚”原则在理论与实践中的几个问题。

“一事不再罚”是行政法学界对行政处罚适用原则之一的一个概括性表述,其具体内涵、定义依我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为,不得给予两次以上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关滥用职权对相对人同一违法行为以同一事实理由处以几次行政处罚,以获得不当利益,同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定的合法权益不受违法的行政侵犯,使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律责任相互确定挂钩,进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。

在行政管理法律关系中,处于管理地位的行政主体拥有以国家名义出现的行政管理权,具先定力、执行力与强制力。尤其是随着现代市场经济的发展,国家行政日益深入到国民生活的各个领域,对行政权这一管理优益权规范的必要性日益为人们所认识并逐渐突出。而在行政管理法律关系中的相对人一方,由于与行政主体的地位的不对等性,其合法权益在国家公权力的冲突中便显得尤为渺小。行政相对人即使是违反了一定的行政管理法规,受到一定的行政处罚,其作为一般公民的另一身份属性的合法权益的保障与事后救济与保障是现代行政的价值理念之一。“一事不再罚”原则的背后所体现的,就是这种法理价值理念的追求。将其通俗化来表述,便是犯错一次就只能、只需承担一次行政处罚,且这种处罚必须是先有的、法定的。

“一事不再罚”原则在我国理论研究与立法实践中尚有未得以充分明晰之处,导致了行政管理实践中的一些混乱、相悖状态。以下笔者试述之:

一、《行政处罚法》对“一事不再罚”处罚主体的表述欠缺唯一的确定性。对几个机关都有管辖权的违反行政管理法律法规的行为该由哪个行政机关进行处罚没有明确的规定。例如有的规章法规规定对某一违法行为,可以由几个机关去处理,与此同时,无论是出于现实还是法理都不允许相对人对处罚的主体进行选择。因此,由于部门利益、权责划分不清,机关间协调不尽充分等原因,在实践中产生了由不同行政机关分别进行一次行政处罚而在事实上产生“一事多次罚”的形式上合乎法律原则但却悖离原则的内在价值要求的合法、矛盾现象。笔者暂称为行政处罚主体的竞合。这无疑是不符合行政统一性、行政法治、行政管理价值的追求的。

二、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对适用法规时的冲突没有提供合适的冲突适用规则。随着行政法制的发展与法律法规的制定与对社会关系调整、保障的.日益细化,一个违反行政管理法规的行为可能会导致侵犯了不同社会利益客体的后果,这时就可能会出现保护不同利益客体的特别法都对该行为竞相适用,而同时产生几个不同的法律责任、法律后果的现象。笔者称之为法律法规适用的竞合。而此时如果对相对人依据不同的法律法规做出几个不同的处罚决定,就明显违反“一个行为,不得两次以上处罚(此处亦可表现为几份处罚,但处罚之间肯定会出现时间上的先后、客观上的表现也是次序不同)”的原则。而如果只做出一项处罚决定,往往会面临一般法与一般法之间、特别法与特别法之间互无优位难以决定选择适用的难为局面。这种情况给行政主体的处罚管理提出了行政执法实践上的难题。

三、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对都有处罚权、相同行政职能的不同行政主体由谁处罚、是否排斥相同的处罚无提供法定指引。笔者认为这是行政处罚主体竞合的另一种特殊表现形式。由于市场经济的发达,物流、人流、资金流与智力成果大流通在全国范围内甚至世界范围内的出现,一个违法行为在一地已被一个行政主体处罚后,是否还应承担另一地另一相同职能但主体资格不同的行政主体以相同理由、依据而做出的行政处罚决定呢?例如司机王某运送西瓜由a省到c省,途中被a省道路行政管理部门认定车辆超载并处以罚金。后途经b省又被当地路政管理部门以超载为由处以罚金。最后进入c省境内再次受到c省路政管理部门的相同理由依据的第三次处罚。王某若以《行政处罚法》中的“一事不再罚”原则抗辩之,达到的答辩可能是“他主体的处罚并不代表本主体的处罚。本主体只要不对你进行第二次处罚便不违犯该原则。”确实,我国《宪法》与《行政组织法》都授权有关行政部门与行政主体资格与相应的处罚权限。他们均以行政主体身份进行行政规制、行政管理。其主体资格是法定的。以“一主体没有实施两次处罚,他主体并不代表本主体”的理由进行抗辩似乎有其逻辑、法理的合法性与合理性。这种现象在现实行政管理处罚中广泛的存在。“一事不再罚”原则对此似乎显得无能为力。我们先且不论该抗辩理由是否成立,但单凭“一事不再罚”似乎无法判定其违法性与无效性。

出现这三种现象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技术不够成熟、行政理论研究还不够细致等客观因素,也有争夺部门利益方面的主观因素,笔者在此试结合法理学、宪法学与行政法学的一般理论、原则提出解决办法。

一、对于前述第一项“一事不再罚”原则缺乏处罚主体法定唯一性的缺漏,首先应该在立法上引起重视,进而规范立法行为,减少不必要的“一权多授”、“多部门授权”,从而在立法设计上防止、杜绝此种不符合立法科学的缺陷。而在立法完全解决这个问题之前,可以依照以下三个原则来解决。

1、专职部门优于一般职能部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到现代行政的复杂性、专门性、技术性特点。由专门的职能部门管理、处罚更有利于行为性质的认定、违法行为后果的确认与处罚幅度的统一性与科学性。

2、层级低的部门优于层级高的部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到基层行政管理部门的分布面较广,更有利于及时发现、处理违反行政法律法规的行为,也便利于当事人依事后救济程序提起行政复议、行政诉讼的管辖、处理与裁判。

3、通过行政程序法的规定,将法律法规中所有出现几个行政处罚主体竞合的情形都整理规范归结到由法律法规中规定的几个机关组成的联合执法机构以共同名义做出处罚决定。此方法可以作为上述两个原则的补充。适用解决几个专门职能部门之间、几个一般职能部门之间、几个同级行政机关之间的管理权确定的问题。但这一方法存在的缺陷是现实中较难操作,要将法律法规中所有出现此种冲突的情形一一整理规范、再由法律规定授权联合执法机构处理,实践中将会导致增加立法整理的工作负担与行政人员编制膨胀等弊端,所以只仅仅应局限作为上述1、2两个原则的补充。

行政法学界有学者提出可以通过重新定义“一事不再罚”原则来解决这个问题,其提出的定义为:“不得以同一事实和理由对同一违法行为罚两次或两次以上”,但笔者

认为这种表述在处罚主体的唯一性确定上还存有欠缺。而容易被默认理解为“同一行政主体不得以同一事实和理由对同一违法行为出罚两次或两次以上”,而“由不同行政主体‘依法’同时以同一事实和理由对同一违法行为的处罚”则是符合“一事不再罚”的形式合法、实质不合法现象,这就成了规避这一原则的“合法”情形。因此笔者认为此种表述也不是十分严密的。

二、对于前述第二项“一事不再罚”原则对适用法律法规过程中的法律法规适用竞合冲突未能提供合适的冲突规则的问题。在行政执法实践中,“之所以会有两个以上法规、规章对同一行为从不同角度规定处罚,这是立法者从不同角度考虑问题的结果。并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法规、规章规定处罚两次以上,随着我国法规、规章的日益增加、规定日益细密,这一行为被处罚的次数将不断增加,其后果不堪设想(引用1)。”这种几个法律法规对同一违法行为进行规制的情形似乎已超出“一事不再罚”的要求,但行政处罚所体现的是行政相对人在违反了行政管理法规后所应依法承担对己不利的法律责任,是一种对国家的责任、义务。这不同于有的刑事犯罪中还需负担民事方面的赔偿责任。既然只是一种责任形式,那就必须只能承担一种责任后果。如果按照某些学者的意见认为可以同时处以几个不同的行政处罚,这无疑就给相对人设定了过重的不合理的法律责任负担;与此同时,法律的行为规范指引性与责任后果的唯一确定性将被牺牲,稳定性的存亡也会取决于执法主体的意念之间。这就明显是有悖于行政法治的行为规范、可预见性、稳定性等基本价值要求的。所以这个法律法规适用竞合的问题必须引起足够的重视并加以解决。在此,笔者试给出几个冲突规则:

1、特别法优于普通法(一般法)的原则。这是法理学中的一项基本原则,采用这一原则的原因与意义笔者在此不加累述。

2、新法优于旧法的原则。这是因为行政管理面对的是日新月异的社会现实,新法往往更能体现立法者对现实生活、社会现象的把握、定性、调整的立法意图与对社会关系的调整理念。从而实现行政管理与时俱进的科学性与积极性,也有利于相对人对处罚理由、处罚依据、处罚方式与责任形式的接受与认识,避免出现使用过时的法律法规进行处罚而导致相对人的逆反心理,导致降低行政效率与增加行政成本负担。

3、对相对人处罚程度较轻的形式优于对相对人处罚程度较重的形式的原则。这是因为行政处罚只是实现一定行政管理目的的具有教育、惩戒两重性的手段,处罚不是目的,令相对人承担不利的法律后果也不是目的。站在受处罚的相对人的角度而言,受到行政处罚本身在精神上已是一种不利的后果,责任形式、法律后果的轻重、制裁幅度的大小往往会影响、关系到相对人的认识程度、重视程度与接受程度。所以,刻意地加重行政相对人的行政处罚负担并不见得是绝对必要的。而站在行政处罚主体的角度而言,对相对人有意识、有选择地适用制裁后果较轻的行政处罚形式,将无疑更能体现行政执法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧,将会更容易实现管理者与被管理者的管理--反馈与意见的传达与接受,有利于相对人对行政处罚行为的接受与理解,从而有助行政管理的顺畅运行与整体行政效率的提高。

4、绝对禁止同时对一行为适用多法、多种处罚的原则。同时适用多法、给予多种行政处罚的不利后果、于法于理的不成立前面已有论述。必须在行政处罚制度中强调这一原则,以免因为行政主体故意或过失导致此种情形的出现。

值得在此提出的是,在适用上述三项冲突规则对相对人进行处罚后,行政主体应有义务对相对人进行告知教育,使相对人了解自己的行为对社会关系造成的多种危害与在法律上的多种不利后果。从而在今后的行为中能提起应有的注意,不致再违反他法而再受他种处罚。

三、对于《行政处罚法》的“一事不再罚”的原则对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚,是否排斥相同处罚无提供法定指引该如何处理。

笔者认为在此之前还有个法理问题需要明晰。举上述王某运输西瓜的案例。对其进行处罚的a、b、c三省路政管理部门都是合法、有权的、互无隶属关系的三个独立行政主体。他们三者的处罚行为似乎不违反“一事不再罚”原则,因为他们均以自己的主体名义做出了“合法”的“一次”处罚,虽然理由依据是一样的。然而这样真的不违反“一事不再罚”原则吗?笔者认为答案无疑是否定的。因为三个互不隶属的不同行政主体他们行政权均是来自于国家的授权,也就是说他们的权力均源属于一个根本的主体--国家,而他们都只是国家设立在不同地区进行行政管理的代表机构。因此,这三个形似独立的主体其实质是一体的。

从法制的角度来考察,他们适用的是相同的法律法规,而正是这套法律法规的原则要求他们“一事不再罚”。也就是说,相对人如果因违法行为被适用这套法律法规承担了行政处罚不利后果,他们从法制统一的要求出发均应予以确认与保护,而不能无视其他行政主体据此做出的处罚决定而冒违反“一事不再罚”之大不韪再次进行处罚。这种行为本身就是违法与背离行政法制统一性要求的。

从相对人的角度来考察,行政机关依法适用法律法规对相对人的违法行为进行处罚是有绝对义务接受的,因为这种处罚是一种国家行为,反映的是国家对公共秩序的一种要求与调整,是国家行政管理的需要与体现,是由处罚机关代表国家意志做出的规制性的国家行为。而如果允许相同职能的不同行政主体对同一行为进行多次处罚,就会使相对人产生“究竟哪一个处罚机关才代表国家?是不是一个处罚机关代表一个‘国家’?各个处罚机关是否各自代表‘各自’的‘国家’?”的疑问。从某种意义上讲,这种疑问是对国家主权(对外最高代表权、对内最高统治权)、行政权统一的疑问,其政治危害性是显而易见的。会造成相对人对国家概念的理解、国家权力的行使、国家代表的唯一性等问题的认识混乱,甚至会让相对人产生国家主权对内表现形式之一的统一行政权被行政执法机关故意割裂的认识,这对国家主权的统一、行政法制的统一、行政法制建设的破坏性无疑是致命的。

行政实践中出现这种现象大多是因为地方利益主义、部门利益主义在作祟,行政管理不是一种获利机制,我们更不能认同“雁过拔毛”的合理性。行政管理是一个国家对公共秩序的要求、调整、规范,而不是某些人、某些机关牟利的机制。处理这个《行政处罚法》对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚,是否排斥相同处罚无提供法定指引的问题,不是应该设计出什么解决原则、方法机制的问题,基于上述这个问题的重大危害性,应该在《行政处罚法》中予以明令禁止,只一律承认肯定首次处罚的唯一合法性并赋予相对人对二次处罚的积极抗辩权,以维护主权法制的整体统一性,制止滥用权力、争夺利益乱法的不正常现象。

综上所述,笔者认为“一事不再罚”原则是必要与科学的,是反映自然公正、法治等价值理念追求的。但在理论与实践中,我们还须进一步深入细致研究,以期尽识其真义,从而使其真正完备起来,为行政执法、行政处罚实践提供更全面的理论指导与更强的依据性、可操作性。

主要参考书目:1、《行政法学》罗豪才主编,中国政法大学出版社19修订第一版

2、《行政法学》王

连昌主编,中国政法大学出版社年修订版

3、《行政法与行政诉讼法》方世荣主编,中国政法大学出版社1999年第二版

4、《外国行政法教程》姜明安主编,法律出版社1993年版

建设合同纠纷起诉书篇四

答:挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同,实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的,不予支持;挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的,一般应由被挂靠单位承担合同责任,但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实,并起诉要求挂靠人承担合同责任的,由挂靠人承担责任。

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(苏高法审委[2008]26 号)

25、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。江苏高院建设工程施工合同案件审理指南施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责,实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法【2012】240号)16.借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的,出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》47.在建筑行业的挂靠经营中,挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的,被挂靠者是否承担民事责任?合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果合同相对人对于挂靠事实不明知,由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任;如果合同相对人对于挂靠事实明知,首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的,被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内,被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

《广东省高级人民法院关于审理建设合同纠纷案件的暂行规定》

9.有下列情形之一,并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效:

(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见

《山东高院2005年纪要》承包人将其承包的全部工程转包给第三人,或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人,或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人,或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位,以及分包单位将承包的工程再分包的,应依法认定为无效。

三、施工方借用有资质施工企业名义与发包方签订的建设工程施工合同无效。

从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:(一)有符合国家规定的注册资本;(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;(四)法律、行政法规规定的其他条件 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式,用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条:„“有下列情形之一的,合同无效:„„(五)违反法律、行政法规的强制性规定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

四、合同无效后,案涉工程款如何计算根据合同法第五十八条“合同无效后,因合同取得的财产,不能返还或没有返还的必要的,应当折价补偿”之规定,由于施工方的劳动和建筑材料实际上已经物化在案涉工程中,因此应当采用折价补偿的方式。

有两种折价补偿方式,一是以工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价值,另一种则是参照合同约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》考虑到参照合同约定结算工程价款的折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思,而且还可以节省鉴定费用,提高诉讼效率,故确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

[法律依据]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

五、施工方要求可以要求发包方返还履约保证金根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还”之规定,实际施工人可以要求发包方返还履约保证金。

[注]合同中关于履约保证金利息如何计算,有约定的按约定;无约定的,施工方可以要求发包方从施工方起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。

六、发包方可以要求施工方返还多付的工程款并支付利息根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还”之规定,发包方实际上已垫付了全部工程款且施工方实际占有资金,然而施工方仅完成了部分工程。根据公平原则,施工方应向发包方返还多垫付工程款并支付资金占用利息。

[注]挂靠人与被挂靠企业对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。第一,被挂靠企业为自身利益在明知挂靠想行为违法的情况下仍允许挂靠人以其名义与第三人订立合同,使得第三人做出了错误的意思表示(在没有证据证明第三人明知挂靠关系的情况下,应当认为第三人是基于被挂靠企业的信用与资质才与挂靠方进行交易的),该行为严重违反诚实信用原则,从保护善意第三人,维护市场经济秩序的角度看,承担连带责任是正确的、合理的;第二,判决被挂靠企业承担连带责任才能更好地实现司法裁判的社会效果,从而有效引导建设施工企业合法从事建设施工活动; 第三,被挂靠企业为自身利益将信用、资质“出借”给没有资质的其他民事主体,就应当承担因此产生的风险。因此,被挂靠企业应当承担连带责任。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

九、税金不能从工程款中扣除。根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款的规定,工程价格由成本、利润和税金构成。因此,不允许从工程款中扣除税金。

十、故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。承兑汇票贴息并非合同履行费用,合同履行费用是合同义务履行过程中发生的,而不是在合同义务履行之后发生的,付款人的履行行为至交付承兑汇票时履行完毕,贴现利息是在付款人履行付款义务后发生的费用,不属于债务人的履行费用,故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。

建设合同纠纷起诉书篇五

关键字:一事不再罚行政处罚行政主体行政法制

行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为,属行政制裁范畴。行政处罚作为一种法律制裁,是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段。目的是使相对人今后不再重犯同一违法行为。

因为行政处罚本身所具有的强制力、直接影响相对人权利义务、对相对人的声誉、财产、行为甚至人身自由产生不利后果的特点,使得行政处罚必须严格依法设定、执行、监督与救济,并遵守法定的行政处罚原则与适用原则。笔者在本文中想予以讨论的,就是行政处罚适用中的“一事不再罚”原则在理论与实践中的几个问题。

“一事不再罚”是行政法学界对行政处罚适用原则之一的一个概括性表述,其具体内涵、定义依我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为,不得给予两次以上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关滥用职权对相对人同一违法行为以同一事实理由处以几次行政处罚,以获得不当利益,同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定的合法权益不受违法的行政侵犯,使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律责任相互确定挂钩,进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。

在行政管理法律关系中,处于管理地位的行政主体拥有以国家名义出现的行政管理权,具先定力、执行力与强制力。尤其是随着现代市场经济的发展,国家行政日益深入到国民生活的各个领域,对行政权这一管理优益权规范的必要性日益为人们所认识并逐渐突出。而在行政管理法律关系中的相对人一方,由于与行政主体的地位的不对等性,其合法权益在国家公权力的冲突中便显得尤为渺小。行政相对人即使是违反了一定的行政管理法规,受到一定的行政处罚,其作为一般公民的'另一身份属性的合法权益的保障与事后救济与保障是现代行政的价值理念之一。“一事不再罚”原则的背后所体现的,就是这种法理价值理念的追求。将其通俗化来表述,便是犯错一次就只能、只需承担一次行政处罚,且这种处罚必须是先有的、法定的。

“一事不再罚”原则在我国理论研究与立法实践中尚有未得以充分明晰之处,导致了行政管理实践中的一些混乱、相悖状态。以下笔者试述之:

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