买卖不仅是经济行为，也是一种文化现象，反映了社会发展的不同阶段。以下是一些买卖市场的发展趋势和行业动态，希望能为大家提供一些参考。
住所地：
法定代表人：
电话：邮编：
被上诉人：b公司。
住所地：
文书送达地：
法定代表人：
电话：邮编：
上诉人不服上海市区人民法院(20)民二(商)初字第号《民事裁定书》(下简称原审裁定)，特提出上诉。
上诉请求：
1、请求撤销(20)民二(商)初字第号《民事裁定书》，发回重审;。
2、本案受理费由被上诉人承担。
事实与理由：
1、上诉人与被上诉人单独构成买卖关系。
原审裁定认定上诉人向被上诉人送货、以自身名义开具增值税发票、以自身名义收款的行为并不单独与被上诉人发生买卖关系，而是其股东(案外人)c投资有限公司的履约行为。这一认定没有事实与法律依据，理由如下：
(1)标的物的所有权。
根据《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”在本案中，标的物是d产品，而d产品是由上诉人生产制造，所有权自然应当归属上诉人。
根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内销售货物……单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”在本案中，增值税发票记账销货单位为上诉人，也证明了上诉人拥有标的物所有权，是出卖人。
(2)所有权转移。
本案中，上诉人作为出卖人通过货运方式将d产品所有权转移给买受人(被上诉人)。
(3)买受人付款。
本案中被上诉人接货后，向上诉人支付部分款项。中国农业银行联行来账凭证显示：“付款人为被上诉人，收款人为上诉人。”
(4)c投资有限公司作为投资性的控股公司，营业范围中不包含生产d产品等内容，其主要是负责对包括上诉人在内在几家子公司的生产经营、重大事项进行宏观上的组织、协调、管理等工作。因此，其并不从事具体的d产品生产经营活动，也不可能与被上诉人构成实际的买卖关系。
因此，上诉人与被上诉人单独构成d产品买卖关系。原审裁定认定c投资有限公司与被上诉人构成买卖关系，不符合d产品买卖的客观事实，也不符合《合同法》、《中华人民共和国增值税暂行条例》以及工商管理等有关规定。
2、上诉人提起诉讼的依据。
上诉人是依据增值税发票、进账单与货票向被上诉人提起诉讼的，而非原审裁定所认定依照《经销商合同》。上诉人是一个独立的法人，而签订《经销商合同》的主体是上诉人的股东c投资有限公司与被上诉人，并非上诉人。《经销商合同》是作为一个框架协议或指导性文件，只是确立了被上诉人的经销商地位，使得被上诉人取得了与包括上诉人在内的三家子公司发生d产品买卖业务的资格。
上诉人并非履行《经销商合同》，也不是依据《经销商合同》起诉被上诉人，上诉人的起诉依据是增值税发票、进账单与货票。这些材料已形成了一个完整的证据链，证明上诉人与被上诉人的买卖关系，以及被上诉人未支付货款的.数额。
该《经销商合同》仅仅是作为上诉人与被上诉人的交易习惯之一。这就是说，当上诉人与被上诉人直接发生买卖关系后，在双方履行合同过程中，如有权利义务约定不明时，双方应尽可能地参照《经销商合同》予以确定。
综上所述，原审裁定认定缺乏事实与法律依据，上诉人与被上诉人之间买卖关系合法有效，上诉人符合法律规定的起诉条件。现特向贵院提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上，撤销原审裁定，发回重审。
此致
上海市中级人民法院。
尊敬的审判长、人民陪审员：
江西三人行律师事务所依法接受原告周委托，指派我作为其委托代理人参与本案诉讼，庭审前我认真核实相关证据、查找法律根据，通过今天的法庭调查，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律发表如下代理意见：
一、原告与被告签定的商品房买卖合同合法有效，原告基于该合同享有的权利应受法律保护。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第一条之规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，以及《合同法》第四十四条之规定“依法成立的合同，自成立时生效”。原、被告所签的编号为gf-20xx-0171的商品房买卖合同系双方真实意思的表示，合法有效;即使该合同没有合同编号，没有签订日期，也不能以此瑕疵否认该份合同的法律效力;故原告基于该份合同依法享有要求被告办理产权过户手续的权利。
二、被告熊签订商品房买卖合同、承诺办理产权手续、收取原告购房款等行为系景德镇市xx房地产开发有限公司(以下简称xx公司)的行为在原、被告所签的编号为gf-20xx-0171的商品房买卖合同中出卖人的委托代理人一栏清清楚楚写上了被告熊名字，且在合同的尾部也有xx公司盖的公章，在出卖人一栏同样有熊签字，正是基于此，原告完全有理由相信熊就是xx公司对外的处理事务的代理人;正如《合同法》第四十九条之规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。本案中即使凯达公司未授权熊方明对外处理公司事务，原告基于合同也完全有理由相信凯达公司与熊方明之间构成表见代理关系。所以，熊方明签订合同、收取原告全额购房款、向原告出具承诺产权过户等行为均应视为是xx公司的行为。
1、原告在起诉时，到工商部门查询了凯达公司的工商基本信息，该基本信息上载明xx公司于20xx年8月16日已经被吊销，其公司股东为周和支;据原告了解，周已经死亡。而根据我国相关法律规定，公司被吊销营业执照属于公司意志以外的公权力运作的结果，属于强制解散公司的范畴，是公司违反了法律与行政法规(包括《公司登记管理条例》等)中的强制性规定，应予解散。公司解散又必须经过清算以及注销两个程序。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第十八条之规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持;有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，凯达公司既然已经被吊销，那么公司就有法定义务进行清算，清偿完公司清算之前的公司债务，这其中就包括原告基于买卖合同对xx公司享有的房屋过户登记请求权(债权)。但xx公司在公司被吊销后没有按照《公司法》等法律法规的规定依法进行清算、注销程序，那么此时，就有必要否认公司法人人格，进而要求xx公司股东替公司承担债务清偿责任。
2、被告支在庭审之中向法庭出示了一份鉴定文书，拟证明支非xx公司实际股东，其股东身份系xx公司伪造其签名所致，故其无需与被告熊方明承担连带责任。原告认为该份证据不能作为被告支兴林免责的事由。因为公司工商登记对外具有公信力，该种登记属于商事登记，并使商事登记的外观具有足以使他人信赖的特性，善意信赖登记外观的人就此能取得权利。从公司工商登记公信力的内涵出发，不仅在登记正确的情况下，登记所表现的权利是真实的权利，对社会公众具有绝对的可信性，而且登记错误时也不能颠覆登记对于权利状态的表述，这种状态对于社会公众同样是真实的，正确的。公司工商登记的作用就是为了保护第三人的信赖利益，维护交易安全。从我国公司登记制度的设立本意以及公司登记公信力适用的三大基本原则(保护善意相对人利益原则、对第三人有利原则、法定义务不能免除原则)来看待本案，原告的权益完全应当受到法律的保护。
综上所述，原告房产至今没有办理产权的原因完全系被告不诚信的行为所致，故原告恳请贵院支持其全部诉求。
以上代理意见，请合议庭在合议时参考并盼望予以采纳。谢谢!
代理人：江西三人行律师事务所。
律师李俊杰。
20xx年八月二十日。
审判长、审判员：
作为本案被告(河南置业有限公司)的委托代理人，参加了整个庭审，进行了质证、辩论，对本案有了一个全面的了解。针对本案，现依据事实和法律提出以下代理意见，请合议时予以采信。
一、被告要求法院撤销该争议的2个条款，自认为是欺诈、显失公平的情况下签订的，没有法律依据，且与事实不符。
按合同法第54条的规定，显失公平：是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同行为。按最高人民法院《民法通则意见》第72条规定：“双方签订合同时致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的可以认定为显失公平”，也就是说该协议条款不但明显违反公平原则，而且也得必须明显违反等价有偿原则，才可以认定为显失公平。其主要构成要件：该合同必须是双务合同，并且必须是等价有偿的，没有等价有偿就不存在显示公平。本案中被告是无偿代为收取安装费用的，并没有获利一分，故不存在什么显失公平。
作为一个普通一般善良人，买房是人生中的一件大事，因涉及大量资金，在购房时会一定多处看房进行比较和鉴别的，特别是在签订购房合同时，肯定是比较慎重的。对自己所购房的位置、层数、各种设施、总价款、合同的每个条款都会了解详情后才痛下决心，才签订该购房合同的。所以说，原告在诉状中所讲的什么，该诉争的2个条款是在被欺诈、显失公平的情况下所签订的，要求撤销该二个条款是没有任何道理的，而且也违背人们通常的交易习惯，没有法律依据也没有事实上的理由。
二、原告在辩论中所讲，合同第14条约定的燃气、暖气、地热水设施，属于双方约定的基础设施，公共配套设施范围，其建设费用已计入房屋开发成本，属于商品房售价范围是非常错误的。
原被告双方所签合同第14条的约定，只是被告关于基础设施、公共配套建设正常运行的承诺，承诺有关公司安装作业完毕后交付使用日达到使用条件。并没有说明和约定天燃气、暖气、地热水、有线电视这些安装费的费用有谁来承担的问题，更没有说明和约定其安装费用已经计入开发成本，属于房售付范围。显然，原告为达诉讼目的，无中生有，偷换概念，偷梁换柱，白纸黑字，第14条非常清楚，请法庭明查。
三、被告没有违反省及国家有关部门关于与有关房价收费项目的通知、规则、细则和办法。
被告没有违反《国家发展计划委员会、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》(20xx)585号，20xx年4月16日。该通知是针对各级人民政府和国务院各部门的乱收费问题进行整顿，并取消了部分收费项目，共47项，其中没有包括什么“初装费”什么基础设施费，有关政府部门无论是否执行，都和本案没有任何关系，如果原告对该通知及有关政府部门有意见，请依法向有关政府部门反映。
被告没有违反《河南省新建商品房交易价格行为规则》。原被告双方签订合同后，没有增加新的收费项目和商品房总额外归自己所有，没有加收任何费用归自己所有，没有违反代收代付费用的规定，没有牟取非法利益。如果原告认为被告违反了该规则，请按该“规则”第17条规定向政府价格主管部门提供证据进行举报，可对被告进行行政处罚，和本案诉争的2个协议条款，是否有效，是否该撤销无关。
被告更没有违反《河南省商品房买卖明码标价实施细则》，被告已作到销售明码标价并一房一价。原被告双方签订合同时为20xx年12月17日，而该细则实施日期为20xx年5月1日，且对本案没有溯及力。
四、被告没有违反《开封市城市基础设施配套征收管理办法》。
1.被告购房时所签订的补充协议第2条中明确了收取的是天然气初装费、暖气初装费、有线电视初装费、地热水初装费，并不是原告在辩论所讲的收取的是基础设施公共配套设施建设费或其基础设施公共配套设施的初装费或城市配套费，显然，原告在辩论所讲的是非常错误的，没有任何事实依据。
2.按开封市此管理办法第二条规定：城市配套费的用途是专项用于城市道路、桥涵、公用消防设施等城市基础设施建设。也就是说，道路、桥涵、公用消防、园林绿化这些城市基础设施，包括但不限于与小区内的这些设施。也就是说城市基础设施不完全等于小区内基础设施。城市道路不等于小区内道路。
3.按此管理办法第6条规定，也就是说从20xx年7月1日开始，建设单位必须有规划部门出具的建筑面积确认通知单，到财政局核准城市配套费的多少，并交费后，凭财政局出具的审核意见到开封市建委办理《建设工程规划许可证》。
4.被告并没有违反开封市此管理办法第11条的规定，原被告双方所签的合同时与附件是同时所签，没有在合同签订后另行所签任何补充协议，没有另行加收任何费用，作为合同整体的不可分割一部分附件四——补充协议，所约定的天然气、暖气、地热水有线电视初装费是房价的组成部分，这些初装费是在合同中又进一步的细化明细而已，是一种促销手段和策略，而且，也并不违反有关的法律规定和我市的管理办法。
5.该管理办法第8条又进一步明确了，不交城市配套费不得发放《建设工程规划许可证》。需要特别说明的是，被告是在20xx年12月17日，已经依法办理了《建设工程规划许可证》是在该管理办法20xx年7月1日实施之前办理的。所以说，该管理办法没有溯及力。
退一万步讲，如果说按原告所讲的，在房价款之外，被告又收取原告的燃气、暖气、地热水、有线电视安装费的话，被告也不违法。也不违反开封市的这个管理规定。
其理由有二点：其一按该规定，将说的是“商品房项目应计入房屋销售价格开发商不得在房价外向购房者另行加收任何费用。而被告所收取的这些安装费。是代燃气等有关公司收取的初装费。也就是说，这些安装费是有关公司收取的，被告只是代收而已，所收取的这些费用用于交到有关公司，被告并没有扣留归自己所有，并没有从中获取任何利益。需要明确说明的是：城市基础设施并不完全等于小区内基础设施也包括小区外的基础设施，城市基础设施并不等于所购房内的基础设施安装费，城市道路并不等于小区内道路。城市配套费并不等于该商品房内配套费安装。城市配套费是用于小区内外的公用，公共配套设施建设，而该商品房内配套安装费，是用于进入自己房内的私用配套设施安装，配套费并不等于安装费。也就是说，城市配套设施的建设安装只进入到小区内或楼道内就完成了，至于再进入自己房内的私用设施安装费用自己肯定要出钱的。
在我们河南省地域内，在整个开封建筑安装领域内，在整个房地产开发公司行业，在整个燃气、暖气、地热等公共公用行业在进入私人房屋内安装其有关设施费有哪家是免费的?而作为房地产开发公司的被告，为了整个小区、整个楼的业主利益，为了整个工期的按时完成，为了与各个业主所签的购房合同，按约定的时间交房，有开发公司统一代收取燃气、暖气、地热水、等安装费，交于有关公司后，进行统一安装。这也是多年惯例，也是多年的交易习惯，而且该交易习惯并不违反国家的法律、行政法规的强制性规定，按《合同法》第61条规定，按最高法院《合同法》解释二第7条规定，而这种交易习惯是受法律保护的，依法应受法律保护。
五、原被告所签“合同”附件四“合同补充协议”意思表示真实，内容合法，是合同外另有约定，是合同约定的特别条款，该诉争的二个条款具有不可撤销性，且该案已依法报房地产管理部门登记备案。
原被告签订的《商品房买卖合同》及合同附件符合有效合同的构成要件，依法应认定为有效合同。其一，签约主体适格，意思表示真实。其二内容合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定。其三，签约程序完备。是在双方认真审阅了合同条款含义、明确其全部内容，在平等、自愿、协商一致的基础上签约的。且已按规定报房地产管理部门登记备案。原告与被告就天然气、暖气、地热水、有线电视的安装费，代收事宜达成合意，是约定的特别条款，只要意思表示真实，不存在一方以欺诈、胁迫的手段订立，即为合法有效行为。应按当事人之间意思自治原则履行，且双方对合同效力均无异议，原告未诉请撤销整个合同及其附件，只诉请撤销对附件中的两个条款，则应按有效合同履行，故被告收取上述费用合法有据，未构成消费欺诈，更不存在胁迫行为，且从三原告提供的各组证据来看，都无法证明原被告双方所签的补充协议时是在欺诈、胁迫的情况下所签。
六、本案是不属于可撤销可变更合同，该《商品房买卖合同》及《合同补充协议》绝对不是什么格式合同、格式条款。
原告认为本案的购房合同及补充协议是采用格式条款，是在欺诈、胁迫的情况下所签，且系重复收费行为，请求撤销其中的二个条款，没有法律依据。本案的合同及补充协议不是《合同法》所述真正意义上的格式合同(仍留有诸多空白栏目供签约双方自行协商填写)，该合同是河南省工商行政管理局和河南省建设厅共同监制的，对行政管理的相对方都是平等的，其解释权赤属该两部门，不是被告河南置业有限公司自行制定反复使用的合同。作为合同附件的补充协议，对代收条款的约定是双方自愿、平等、协商的结果。本案原告在签订合同时，已明知其内容，且合同中也具有特别提示。在“合同补充协议”中，被告并没有免除自己的责任，加重对方责任，排除对方主要权利的情形，双方的约定是合法有效的。
综上所述，被告代理人认为：原被告所签购房合同及附件是真实、合法、有效的，系双方当事人的真实意思表示，是双方自愿、平等、协商的结果，且不违反有关法律、行政法规其有关代收安装费的行为，不被法律、行政法规及有关规范性文件所禁止。本案纠纷中，不存在欺诈、胁迫、显示公平、重复收费及可撤销的法定条件。同时认为人民法院审理民事案件的适用原则是上位法优于下位法的原则，故应适用《合同法》和其司法解释》为依据来审理本案。以上代理意见请予采信。
代理人：郭永军。
20xx年12月8日。
最高人民法院于4月28日发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释），该解释于206月1日起正式施行。其中明确规定了买受人在5种情形之下不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。此解释一出台便引起了社会的广泛关注与热烈的争论，笔者在此不主要讨论其社会意义，而主要从法学理论与法律规定两个方面对该规定进行深入的分析，以引起相关部门的注意，并与广大法学爱好者进行交流与探讨。
关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产企业来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。
由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而作为民法基本法的民法通则并没有惩罚性赔偿的规定，合同法也没有。法理学界普遍认为由于我国基本上是采用的大陆法系的法律体系，所以没有采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿。但随着对商家欺诈行为的泛滥与消费者在消费过程中的弱势地位，似乎也有借鉴这种惩罚性赔偿的必要，所以我国早在1993年的消费者权益保护法的制定中便有了这一明确而具体的规定。也因此有些人误解地认为最高人民法院在作出这一解释时也采用的是消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿原则。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。但可惜的是，我们从其指明的四部法律中是无法找到明确的法律依据的。反而却有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称”双倍赔偿“规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”（叶林著《惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用问题》，载于中国民商法律网）“虽然笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的”自由裁量“，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。但是最高人民法院的这一规定并没有明确的法律依据，甚至也超过了最高人民法院制订司法解释内容的权限，有越权解释的嫌疑。因为根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。五届人大第19次会议于1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的'决议》中第二条规定：”凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。“而最高人民法院于6月23日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条却规定：”最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。“但全国人大常委会于3月15日通过的《中华人民共和国立法法》却并没有明确规定司法解释为我国法律适用的渊源（也就是法律的形式），而且该法第八条明确规定对于民事基本制度只能制定为法律。通过这些规定我们可以清楚的看到，最高人民法院对在进行司法活动过程中对具体法律条文或适用条件等情况不明确时，才可以作出解释，而并不是最高人民法院能够独立地创设或改变法律现有的规定。对于最高法院所称的五种情形，现有的法律法规已经有清楚而明确的规定，并非不知”如何具体应用“。由于惩罚性赔偿已经涉及到当事人的民事责任，是民事法律体系中最基本的也是最重要的内容之一，在法律已有明确规定的情况下，最高法院的这一解释明显具有越权之嫌。同时，最高法院的这一解释也无相应的法学理论依据。因为从现有的消费者权益保护法的规定来看，主要是针对经营者提供商品或者服务有”欺诈行为“时才适用，也就是强调了行为的欺诈性。但最高法院的解释明显超出这一原则，不仅在出卖人有欺诈行为时适用，在违约时也同样适用，笔者将在下文中详细论述。所以，需要特别注意的是，尽管最高法院的这一解释中的部份内容在完全可以依据消费者权益保护法的规定来进行解释的情况下，但却由于想给法官保留更多的自由裁量的权力，反而使得本规定存在法律依据不足的嫌疑，从而使公民对其合法性产生质疑。
三、司法解释中规定可以主张要求承担惩罚性赔偿的具体情形。
根据该解释的规定，主要有以下五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但是适用条件各有不同，需要引起我们的足够注意。下面笔者将具体进行分析：
1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。我们知道，在出卖人在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样并不会影响到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，简单的说，主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋。
权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。特别是在买受人已经支付相当金额的购房款时，一旦出卖人破产或者丧失偿债能力，则买受人的损失几乎无法得到保障。但是，笔者认为这一规定在法学理论上的合理性颇值商榷。因为在这种情况下，有两种很显然的可能存在，一是出卖人抵押房屋的目的是为了得到更多的资金，从而更好地履行合同的义务；第二种情形就是出卖人故意违约，也就是将所出卖的房屋抵押后无法撤销该抵押，从而导致自己违约，根本无法履行自己的义务。对于故意违约或根本违约后处理，合同法第94条有着明确规定，具体为：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”而此种情形就正好适用于合同法这条规定的第四款规定。但是，合同法并没有在有关违约责任的条款中规定在这种情形下应承担惩罚性赔偿。当然，买受人可以要求出卖人赔偿其全部损失，包括一些直接及间接的损失，这些都可以从合同法中违约责任的条款中找到依据，但惩罚性赔偿却无任何法律依据。同时，如果适用消费者权益保护法适用惩罚性赔偿的欺诈条件来确定，也不能适用惩罚性赔偿，因为尽管出卖人此时在主观上属于故意违约，但其并不能构成欺诈，这两者之间存在着很大的差别。所以，笔者认为这一规定既不符合法理也没有法律依据。
2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。当出卖人将同一标的物与他人签订买卖合同后又将此标的物出卖给第三人，并不能都适用惩罚性赔偿。而且就算是适用该规定，也只能由在先与出卖人签订买卖合同的买受人主张惩罚性赔偿。我们知道，出卖人将同一标的物先后数次出卖给他人，最多只能履行其中的一份合同并交付标的物。对于其他人来讲，都无法履行，也都是欺诈，这一点是不言而喻的。对于一物二卖甚至多卖的情形，严重的甚至可能会构成刑事诈骗犯罪，行为人可能会因此而承担相应的刑事责任。但是在民事责任方面，究竟赔偿多少为宜，只能以民法通则、合同法等民事实体法中有关民事责任的规定来处理，我们没有发现这两部份的法律中有任何惩罚性赔偿的规定。同时，最高法院的这一规定可能会出现适用上的困难，比如当一个出卖人将其房屋多次出卖给他人后，涉嫌合同诈骗而被追究刑事责任，那么在附带民事诉讼时，是按照民法通则的规定赔偿其损失呢还是依据此规定来判决其赔偿损失并处以惩罚性赔偿呢？显然，法院是不能适用这个规定的，因为毕竟其不是法律的渊源。而如果单纯作为一起民事案件来处理并适用此解释规定的赔偿时，岂不是比追究其刑事附带民事责任能够得到更多的赔偿？而且，当出卖人与其他买受人共同故意侵害原买受人的合同债权时（也就是合同法理论上所称“第三人侵害债权”），第三人应当承担什么样的责任呢？很可能承担的是共同的、连带的赔偿，那么也让其承担惩罚性赔偿吗？因此，此解释也给以后这方面内容的立法带来一定的困难或障碍。
3、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致房屋买卖合同无效或撤销、被解除的。由于出卖人在与买受人签订合同时明知自己没有取得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房。尽管出卖人在合同签订后到房屋交付前可能会取得销售许可。但是由于其直接违反了《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国房地产管理法》第37条、第38条的强制性规定，因此导致该买卖合同无效。在此需要注意的是，虽然出卖人在此时没有取得预售许可，但并不能一定会出现无法交付或者是无法履行合同全部义务，也就是说其仍然存在能够履行合同义务的可能，但由于违反了法律的强制性规定，所以才导致无效的。所以在适用此条款时，并不以出出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用要件，而且一定要注意合同无效的原因。但是，该解释却又在第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，此规定不仅与合同法的基本理论不相符合，与法律规定也不相同。我们在确定某一份合同是否有效，在合同没有特别约定生效条件的情况下，只能以合同成立时来判断。合同法第44条已经作出了明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”而最高法院的这一规定，不仅混乱了合同效力的理论体系，违反了法律的相关规定，更可能从反面告诉出卖人这样一个判断：有没有预售许可证没关系，只要以后在起诉时能取得预售许可即可。岂不是有鼓励出卖人在没有取得预售许可的情况下与买受人签订预售合同的嫌疑？笔者认为，此规定应当予以改正。同时，应注意此条规定仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时才能予以适用，而不是适用于合同生效后的违约处理。
4、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。此时主要是指在双方订立买卖合同前出卖人已将出卖的房屋抵押给他人的情形。在此我们也应当注意，并不是只要出卖人在与买受订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿。从现有法律特别是合同法的规定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不会必然导致该买卖合同无效或者被解除、撤销，也并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务。关于这一观点，我们可以从合同法第40条、第52条、第54条、第94条可以清楚地看出。所以，只有当出卖人将其出卖给买受人的房屋抵押给其他第三人后违反了上述四条款所规定的情形时，买受人才可依据合同法的具体规定与本解释的规定向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。
5、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，此时对于买受人来说都属于欺诈。因为其将房屋已经卖出，尽管出卖人可能会违反在先与第三人所签订的合同而将房屋实际交付给买受人，但是我们现在的经济秩序及法律秩序中都不能对这种现象予以默认或鼓励，必须予以严厉的制裁，来充分保证交易安全。所以，对于此类欺诈行为，历来都是民法中规范及惩罚的重点。如果在这种情况下对其适用惩罚性赔偿，可以达到民事制裁或惩罚的目的，不仅符合法理，也与消费者权益保护法规定的条款相一致。
四、惩罚性赔偿的适用与合同效力状态之间的关系。
债务人主动履行债务后将债务依法提存；5债权人自愿免除了债务人所应承担的债务；6混同，也就债权人与债务人同归于一人。当然，合同也可因法律的特别规定或者当事人约定其他条件成就而终止。但需要注意的是，合同在终止之前是有效的。从上文所提到的五种惩罚性赔偿的情形来看，既包括了合同因违反了法律的强制性规定而无效的情形，也包括了合同出现了约定或法定的解除情形而被买受人解除的情形，也包括了合同被买受人依法撤销的情形，同时还包括了有效合同在履行的过程中违约的情形。这些适用情形涉及到了合同不同的效力形态，应当说是比较全面的保护了买受人的合法权益。
五、对最高人民法院确立惩罚性赔偿的评价与建议。
笔者认为，由于最高人民法院制订的这份解释涉及到民法中民事责任的基本内容，而这部份的内容或规定只有法律才有权作出明确的规定，最高人民法院无权就民事责任的基本内容来自行作出司法解释，从而不适当地增加一方民事主体的民事责任。因此，此解释应属越权解释，其效力值得我们进行研究与探讨。其次，对于此解释中适用惩罚性赔偿的五种情形，现有的法律已经作出了明确的规定，最高人民法院不能超越法律的规定来擅自扩大解释。第三，根据消费者权益保护法对消费者保护的基本原则，并结合到民法的诚实信用原则，当经营者提供商品或者服务有“欺诈行为”等违反诚实信用原则的行为时，让其受到惩罚性赔偿才有意义与必要。而本司法解释却扩大了这一原则和条件，不仅在出卖人在签订买卖合同有欺诈行为时应当承担惩罚性赔偿的责任，而且在其有违约行为时也承担惩罚性赔偿责任，不仅超越了现行法律的原则性规定，而且也破坏了现有的民事责任的法学理论体系与法律体系。第四，最高法院的这个解释也有不完善或者含义不清甚至是重复的地方。如解释第8条中规定，“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。前面已经指出可以要求“返还已付购房款及利息、赔偿损失”，而后面却又规定“并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，由于这两种赔偿是可以同时适用的，那么前面的“赔偿损失”与后面的“赔偿责任”有何区别与不同呢？这两种赔偿是什么关系呢？尚待明确。该解释第9条也是这样规定的。最后，尽管该解释强有力的保护了买受人的合法权益，但也可能会让买受人取得不当利益，特别是不诚实的购房者，等等，这也可能会影响到民法的公平原则。需要值得一提的是，尽管笔者也对商品房买卖过程中出卖人的欺诈行为及/或违约行为深恶痛绝，但是司法过程毕竟是一个理性的过程，不能用感情来不恰当的影响到法律制订，也不能影响到法律的适用。所以笔者认为，人民法院在审理此类案件时也应当严格注意适用惩罚性赔偿的条件，审慎适用惩罚性赔偿。也许最高人民法院的这一规定不仅极大地保护了买受人的合法权益，而且也可能会对房地产销售行为的规范起到一定的作用，但如果制订这个解释的主要目的是这个想法的话未免太过于简单。对于现在房地产开发与销售中出现的种种问题，需要用行政的、金融的、法律的等各个方面的共同努力才能取得较好的效果。只要能够充分地、不折不扣地运用好现有合同法中关于违约责任的赔偿规定就已经足以对买受人进行充分的法律保护，根本不必超出现有法律规定，比如对于欺诈性销售，可以按照消费者权益保护法的规定予以惩罚性赔偿，而在其他违约行为的损失赔偿的范围确定上，我们完全可以对买受人受到直接损失及间接损失都予以赔偿，甚至对买受人在胜诉后的律师费用等都予以支持，等等，这样既不会超越法律又不会让其受到损失，又何必让买受人得到不当利益而同时损害出卖人的合法权益呢？也许，这个解释只是在特定的历史时期的特殊产物吧。总而言之，笔者认为最高法院的这一司法解释既没有足够的法学理论支持，也没有明确的法律依据，而且规定的内容也超出了现行有关法律的明确规定，此规定内容的合理性与合法性都值得商榷。所以笔者希望最高人民法院以后在修改这个解释时能够充分考虑到存在的各种问题，并力争作出更好的规定与处理。
相对于其他诉讼文书，代理词的写法比较灵活，并没有统一的格式，大体上仍然是由首部、正文和尾部三部分组成。首部、尾部的写法与辩护词大体相同。那么商品房。
审判长、审判员：
作为本案被告(河南xx置业有限公司)的委托代理人，参加了整个庭审，进行了质证、辩论，对本案有了一个全面的了解。针对本案，现依据事实和法律提出以下代理意见，请合议时予以采信。
一、被告要求法院撤销该争议的2个条款，自认为是欺诈、显失公平的情况下签订的，没有法律依据，且与事实不符。
按合同法第54条的规定，显失公平：是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同行为。按最高人民法院《民法通则意见》第72条规定：“双方签订合同时致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的可以认定为显失公平”，也就是说该协议条款不但明显违反公平原则，而且也得必须明显违反等价有偿原则，才可以认定为显失公平。其主要构成要件：该合同必须是双务合同，并且必须是等价有偿的，没有等价有偿就不存在显示公平。本案中被告是无偿代为收取安装费用的，并没有获利一分，故不存在什么显失公平。
作为一个普通一般善良人，买房是人生中的一件大事，因涉及大量资金，在购房时会一定多处看房进行比较和鉴别的，特别是在签订购房合同时，肯定是比较慎重的。对自己所购房的位置、层数、各种设施、总价款、合同的每个条款都会了解详情后才痛下决心，才签订该购房合同的。所以说，原告在诉状中所讲的什么，该诉争的2个条款是在被欺诈、显失公平的情况下所签订的，要求撤销该二个条款是没有任何道理的，而且也违背人们通常的交易习惯，没有法律依据也没有事实上的理由。
二、原告在辩论中所讲，合同第14条约定的燃气、暖气、地热水设施，属于双方约定的基础设施，公共配套设施范围，其建设费用已计入房屋开发成本，属于商品房售价范围是非常错误的。
原被告双方所签合同第14条的约定，只是被告关于基础设施、公共配套建设正常运行的承诺，承诺有关公司安装作业完毕后交付使用日达到使用条件。并没有说明和约定天燃气、暖气、地热水、有线电视这些安装费的费用有谁来承担的问题，更没有说明和约定其安装费用已经计入开发成本，属于房售付范围。显然，原告为达诉讼目的，无中生有，偷换概念，偷梁换柱，白纸黑字，第14条非常清楚，请法庭明查。
三、被告没有违反省及国家有关部门关于与有关房价收费项目的通知、规则、细则和办法。
被告没有违反《国家发展计划委员会、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》(20xx)585号，20xx年4月16日。该通知是针对各级人民政府和国务院各部门的乱收费问题进行整顿，并取消了部分收费项目，共47项，其中没有包括什么“初装费”什么基础设施费，有关政府部门无论是否执行，都和本案没有任何关系，如果原告对该通知及有关政府部门有意见，请依法向有关政府部门反映。
被告没有违反《河南省新建商品房交易价格行为规则》。原被告双方签订合同后，没有增加新的收费项目和商品房总额外归自己所有，没有加收任何费用归自己所有，没有违反代收代付费用的规定，没有牟取非法利益。如果原告认为被告违反了该规则，请按该“规则”第17条规定向政府价格主管部门提供证据进行举报，可对被告进行行政处罚，和本案诉争的2个协议条款，是否有效，是否该撤销无关。
被告更没有违反《河南省商品房买卖明码标价实施细则》，被告已作到销售明码标价并一房一价。原被告双方签订合同时为20xx年12月17日，而该细则实施日期为20xx年5月1日，且对本案没有溯及力。
四、被告没有违反《开封市城市基础设施配套征收管理办法》。
1.被告购房时所签订的补充协议第2条中明确了收取的是天然气初装费、暖气初装费、有线电视初装费、地热水初装费，并不是原告在辩论所讲的收取的是基础设施公共配套设施建设费或其基础设施公共配套设施的初装费或城市配套费，显然，原告在辩论所讲的是非常错误的，没有任何事实依据。
2.按开封市此管理办法第二条规定：城市配套费的用途是专项用于城市道路、桥涵、公用消防设施等城市基础设施建设。也就是说，道路、桥涵、公用消防、园林绿化这些城市基础设施，包括但不限于与小区内的这些设施。也就是说城市基础设施不完全等于小区内基础设施。城市道路不等于小区内道路。
3.按此管理办法第6条规定，也就是说从20xx年7月1日开始，建设单位必须有规划部门出具的建筑面积确认通知单，到财政局核准城市配套费的多少，并交费后，凭财政局出具的审核意见到开封市建委办理《建设工程规划许可证》。
4.被告并没有违反开封市此管理办法第11条的规定，原被告双方所签的合同时与附件是同时所签，没有在合同签订后另行所签任何补充协议，没有另行加收任何费用，作为合同整体的不可分割一部分附件四——补充协议，所约定的天然气、暖气、地热水有线电视初装费是房价的组成部分，这些初装费是在合同中又进一步的细化明细而已，是一种促销手段和策略，而且，也并不违反有关的法律规定和我市的管理办法。
5.该管理办法第8条又进一步明确了，不交城市配套费不得发放《建设工程规划许可证》。需要特别说明的是，被告是在20xx年12月17日，已经依法办理了《建设工程规划许可证》是在该管理办法20xx年7月1日实施之前办理的。所以说，该管理办法没有溯及力。
退一万步讲，如果说按原告所讲的，在房价款之外，被告又收取原告的燃气、暖气、地热水、有线电视安装费的话，被告也不违法。也不违反开封市的这个管理规定。
其理由有二点：其一按该规定，将说的是“商品房项目应计入房屋销售价格开发商不得在房价外向购房者另行加收任何费用。而被告所收取的这些安装费。是代燃气等有关公司收取的初装费。也就是说，这些安装费是有关公司收取的，被告只是代收而已，所收取的这些费用用于交到有关公司，被告并没有扣留归自己所有，并没有从中获取任何利益。需要明确说明的是：城市基础设施并不完全等于小区内基础设施也包括小区外的基础设施，城市基础设施并不等于所购房内的基础设施安装费，城市道路并不等于小区内道路。城市配套费并不等于该商品房内配套费安装。城市配套费是用于小区内外的公用，公共配套设施建设，而该商品房内配套安装费，是用于进入自己房内的私用配套设施安装，配套费并不等于安装费。也就是说，城市配套设施的建设安装只进入到小区内或楼道内就完成了，至于再进入自己房内的私用设施安装费用自己肯定要出钱的。
在我们河南省地域内，在整个开封建筑安装领域内，在整个房地产开发公司行业，在整个燃气、暖气、地热等公共公用行业在进入私人房屋内安装其有关设施费有哪家是免费的?而作为房地产开发公司的被告，为了整个小区、整个楼的业主利益，为了整个工期的按时完成，为了与各个业主所签的购房合同，按约定的时间交房，有开发公司统一代收取燃气、暖气、地热水、等安装费，交于有关公司后，进行统一安装。这也是多年惯例，也是多年的交易习惯，而且该交易习惯并不违反国家的法律、行政法规的强制性规定，按《合同法》第61条规定，按最高法院《合同法》解释二第7条规定，而这种交易习惯是受法律保护的，依法应受法律保护。
五、原被告所签“合同”附件四“合同补充协议”意思表示真实，内容合法，是合同外另有约定，是合同约定的特别条款，该诉争的二个条款具有不可撤销性，且该案已依法报房地产管理部门登记备案。
原被告签订的《商品房买卖合同》及合同附件符合有效合同的构成要件，依法应认定为有效合同。其一，签约主体适格，意思表示真实。其二内容合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定。其三，签约程序完备。是在双方认真审阅了合同条款含义、明确其全部内容，在平等、自愿、协商一致的基础上签约的。且已按规定报房地产管理部门登记备案。原告与被告就天然气、暖气、地热水、有线电视的安装费，代收事宜达成合意，是约定的特别条款，只要意思表示真实，不存在一方以欺诈、胁迫的手段订立，即为合法有效行为。应按当事人之间意思自治原则履行，且双方对合同效力均无异议，原告未诉请撤销整个合同及其附件，只诉请撤销对附件中的两个条款，则应按有效合同履行，故被告收取上述费用合法有据，未构成消费欺诈，更不存在胁迫行为，且从三原告提供的各组证据来看，都无法证明原被告双方所签的补充协议时是在欺诈、胁迫的情况下所签。
六、本案是不属于可撤销可变更合同，该《商品房买卖合同》及《合同补充协议》绝对不是什么格式合同、格式条款。
原告认为本案的购房合同及补充协议是采用格式条款，是在欺诈、胁迫的情况下所签，且系重复收费行为，请求撤销其中的二个条款，没有法律依据。本案的合同及补充协议不是《合同法》所述真正意义上的格式合同(仍留有诸多空白栏目供签约双方自行协商填写)，该合同是河南省工商行政管理局和河南省建设厅共同监制的，对行政管理的相对方都是平等的，其解释权赤属该两部门，不是被告河南xx置业有限公司自行制定反复使用的合同。作为合同附件的补充协议，对代收条款的约定是双方自愿、平等、协商的结果。本案原告在签订合同时，已明知其内容，且合同中也具有特别提示。在“合同补充协议”中，被告并没有免除自己的责任，加重对方责任，排除对方主要权利的情形，双方的约定是合法有效的。
综上所述，被告代理人认为：原被告所签购房合同及附件是真实、合法、有效的，系双方当事人的真实意思表示，是双方自愿、平等、协商的结果，且不违反有关法律、行政法规其有关代收安装费的行为，不被法律、行政法规及有关规范性文件所禁止。本案纠纷中，不存在欺诈、胁迫、显示公平、重复收费及可撤销的法定条件。同时认为人民法院审理民事案件的适用原则是上位法优于下位法的原则，故应适用《合同法》和其司法解释》为依据来审理本案。以上代理意见请予采信。
代理人：郭永军。
20xx年12月8日。
尊敬的审判长、人民陪审员：
江西三人行律师事务所依法接受原告周xx的委托，指派我作为其委托代理人参与本案诉讼，庭审前我认真核实相关证据、查找法律根据，通过今天的法庭调查，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律发表如下代理意见：
一、原告与被告签定的商品房买卖合同合法有效，原告基于该合同享有的权利应受法律保护。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第一条之规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，以及《合同法》第四十四条之规定“依法成立的合同，自成立时生效”。原、被告所签的编号为gf-20xx-0171的商品房买卖合同系双方真实意思的表示，合法有效;即使该合同没有合同编号，没有签订日期，也不能以此瑕疵否认该份合同的法律效力;故原告基于该份合同依法享有要求被告办理产权过户手续的权利。
二、被告熊xx签订商品房买卖合同、承诺办理产权手续、收取原告购房款等行为系景德镇市xx房地产开发有限公司(以下简称xx公司)的行为在原、被告所签的编号为gf-20xx-0171的商品房买卖合同中出卖人的委托代理人一栏清清楚楚写上了被告熊xx的名字，且在合同的尾部也有xx公司盖的公章，在出卖人一栏同样有熊xx的签字，正是基于此，原告完全有理由相信熊xx就是xx公司对外的处理事务的代理人;正如《合同法》第四十九条之规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。本案中即使凯达公司未授权熊方明对外处理公司事务，原告基于合同也完全有理由相信凯达公司与熊方明之间构成表见代理关系。所以，熊方明签订合同、收取原告全额购房款、向原告出具承诺产权过户等行为均应视为是xx公司的行为。
1、原告在起诉时，到工商部门查询了凯达公司的工商基本信息，该基本信息上载明xx公司于20xx年8月16日已经被吊销，其公司股东为周xx和支xx;据原告了解，周xx已经死亡。而根据我国相关法律规定，公司被吊销营业执照属于公司意志以外的公权力运作的结果，属于强制解散公司的范畴，是公司违反了法律与行政法规(包括《公司登记管理条例》等)中的强制性规定，应予解散。公司解散又必须经过清算以及注销两个程序。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第十八条之规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持;有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，凯达公司既然已经被吊销，那么公司就有法定义务进行清算，清偿完公司清算之前的公司债务，这其中就包括原告基于买卖合同对xx公司享有的房屋过户登记请求权(债权)。但xx公司在公司被吊销后没有按照《公司法》等法律法规的规定依法进行清算、注销程序，那么此时，就有必要否认公司法人人格，进而要求xx公司股东替公司承担债务清偿责任。
2、被告支xx在庭审之中向法庭出示了一份鉴定文书，拟证明支xx非xx公司实际股东，其股东身份系xx公司伪造其签名所致，故其无需与被告熊方明承担连带责任。原告认为该份证据不能作为被告支兴林免责的事由。因为公司工商登记对外具有公信力，该种登记属于商事登记，并使商事登记的外观具有足以使他人信赖的特性，善意信赖登记外观的人就此能取得权利。从公司工商登记公信力的内涵出发，不仅在登记正确的情况下，登记所表现的权利是真实的权利，对社会公众具有绝对的可信性，而且登记错误时也不能颠覆登记对于权利状态的表述，这种状态对于社会公众同样是真实的，正确的。公司工商登记的作用就是为了保护第三人的信赖利益，维护交易安全。从我国公司登记制度的设立本意以及公司登记公信力适用的三大基本原则(保护善意相对人利益原则、对第三人有利原则、法定义务不能免除原则)来看待本案，原告的权益完全应当受到法律的保护。
综上所述，原告房产至今没有办理产权的原因完全系被告不诚信的行为所致，故原告恳请贵院支持其全部诉求。
以上代理意见，请合议庭在合议时参考并盼望予以采纳。谢谢!
代理人：江西三人行律师事务所。
律师李俊杰。
20xx年八月二十日。
共
2
页，当前第。
1
页
1
2
尊敬的审判员：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关之规定，安徽至达律师事务所接受本案原告的委托，担任其与吴勇买卖合同纠纷案的一审诉讼代理人，今天依法出庭，履行代理人职责。
根据相关法律法规的规定及本案庭审调查已查明的基本事实，本代理人发表如下代理意见，供法庭参考：
一、本案事实清楚、证据充分，原、被告双方之间具有合法的买卖合同关系。被告自7月18日至9月16九次从原告处购买电力护套管，每次原告将货物送至被告指定的地点，被告验收合格并在销售单上签字确认。销售单明确记载了买卖双方、日期、商品名称、数量、价款等事项，经过被告签字确认后，是合法有效的，且原告提供的被告电话录音也证实了原、被告双方的买卖合同关系及被告尚欠货款131376元的事实。
二、被告主张原告货物存在质量问题的抗辩理由不能成立。
1、原告提供的货物完全合格，双方口头约定当场验货，被告在接受时已经检验完毕并签字确认。根据该货物的性质及交易习惯，产品的规格及厚度是能够及时检验的，也不存在隐藏的瑕疵。根据《合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”及《买卖合同司法解释》第十五条“当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。”之规定，被告已经对货物检验完毕。
2、原告截至至2月26日之前未收到被告关于货物质量问题的任何通知。自209月16日之后原告多次向被告催要货款，被告一直拖欠但并没有以质量为由进行抗辩，从电话录音中可以证实。现被告以此为借口并提供了一系列证据来加以佐证，既不符合法律规定也不符合事实，首先被告提供的证据有伪造之嫌，达不到证明目的；其次海欣机械发出的函为4月16日，一般该货物的使用是及时掩埋，为何会堆积暴晒达半年之久，我相信假如属实市政早就会将货物拖走，因此不符合事实常理。
3、被告关于付款的交易习惯及海欣公司所称的工程未经过验收之观点完全不符合事实。首先原告与被告之间是买卖合同关系并非工程施工合同关系，且双方也没有关于等工程验收之后再付款的约定；被告及海欣公司都未提供证据证明该工程未验收合格，且也无法证明该工程所使用的电力护套管全部由原告提供。其次，被告在回答法庭提问时关于和海欣公司签订合同及原告买卖货物的时间上自相矛盾，由此可见，其与海欣公司签订的'合同完全是伪造的，且新站区桥鑫建材销售部已经工商机关确认在11月11日被注销，合同主体也是无效的，被告声称依然在纳税，至今未提供证据且不能推翻工商机关的证明。因此，被告与海欣公司的合同及海欣公司出具的函应当认定为伪造，海欣公司与被告之间有利害关系，其证人证言依法应不予采信。
三、假如原告的货物真有质量问题，但经过合理的催告期之后，应当认定质量合格。
根据《合同法》第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”之规定，被告未在合理期限内通知原告，虽然《合同法》及《买卖合同司法解释》对合理期限未作具体规定，但《买卖合同司法解释》第十七条对合理期限做了综合判断及一九八四年一月二十三日国务院发布《工矿产品购销合同条例》第十五条第一款“需方在向供方提出书面异议时，按以下规定办理：一、产品的外观和品种、型号、规格、花色不符合同规定，属供方送货或代运的，需方应在货到后十天内（另有规定或当事人另行商定期限者除外）提出书面异议；需方自提的，应在提货时或者双方商定的期限内提出异议。”，即使是海欣机械在204月16日发出函之后，原告也未收到被告的通知，因此应当视为原告提供的货物质量符合约定。
四、根据双方口头约定和《合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”的规定，被告应在年9月16支付全部货款，但直至2012年10月才支付3万元，剩余款项至今未付，根据《合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬及《买卖合同司法解释》第二十四条第第三款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，被告拖延付款的行为构成违约，应当立即支付剩余货款131376元并赔偿利息损失10391.29元.
综上，被告违约事实清楚，依法应当履行付款义务并承担违约责任，请法庭支持原告的诉讼请求。
尊敬的审判长、审判员：
律师事务所依法接受本案被告和反诉人陈*的委托，指派本人担任其一审诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。
开庭前，本代理人提供了证据，查阅了案卷材料和相关法律规定,对本案纠纷事实以及双方当事人争议的焦点有了清楚的认识和了解。本代理人认为，根据本案客观事实、相关证据材料和我国有关民事法律规定，原告的诉讼请求与事实不符,于法无据，不能成立，依法应予驳回。反诉人的反诉请求合理合法，依法应予支持。现就本案的焦点问题发表以下代理意见：
一、关于原告(反诉人)与被告(被反诉人)双方签订的商品房买卖合同效力问题。
同，经过多次咨询、协商和谈判，充分体现了双方当事人的真实意思。再次，合同书内容合法。从合同内容来看，原告投资开发房地产，原告出资向被告购买商品房，整个合同书的内容完全符合现行法律规定。最后，合同书形式完备。原被告双方签订的商品房买卖合同根据有关规定，到**县房地产交易管理所办理了商品房预售登记，取得政府管理部门认可，形式完备。
根据《合同法》第8条之规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原被告依法均应严格遵守合同，履行合同义务，而不得擅自变更、解除或违背合同的约定。
(一)、被告向原告购买的商品房是否带有地下车库问题。原被告双方提供的许多证据都可以证明被告购买的商品房带地下车库。1、商品房买卖合同第三条约定地下室109.74平方米。这地下室面积中包含了地下车库面积和位臵。2、商品房买卖合同附件一房屋平面图，一层平面图标有下坡道和坡道挡墙。这就是地下车库的下坡道。半地下室平面图也清楚标明下坡道和车库位臵。3、被告提供的竣工图中的一层平面图和半地下室平面图有着完全相同的标示和说明，而该竣工图是由施工单位在施工完成后制作的，并提交建设局存档保管的。
4、被告补充提供的证据建设施工图纸(**市建筑工程施工图审理事务所报备的)半地下室平面图也明确有地下室车库和下坡道。5、原告提供的所谓规划图纸中在一层平面图部分也明确标明下坡道和坡道挡墙。如果没有地下车库，何需下坡道和坡道挡墙?6、原告提供的建筑工程消防验收意见书，意见书中也明确说明半地下一层为车库、洗衣房、储藏间。7、原告在给被告及**省消费者委员会答复中也承认有地下车库，并表示可以整改。甚至原告代理律师在法庭上也承认部分户型是有地下车库的，只要被告同意交房，原告可以进行地下车库整改。8、从被告购买别墅这一高端住宅产品的目的来看，远离市区，户户有车，如果没有地下车库，又没有配套建设地面停车场，被告根本不会购买，也无法居住使用，根本达不到被告购买别墅的目的。如果原告强调诉争商品房原先报批时就没有地下车库，那原告为什么在20xx年*月*日签订商品房买卖合同时，还是以地下车库形式与被告签订合同。原告如此行为，岂不构成欺诈?亦应承担相应的法律后果和责任。
(二)、被告向原告购买的商品房是否三楼前后均有阳台带问题。同样，原被告双方提供的许多证据可以证明三楼前后带有阳台。1、商品房买卖合同附件一房屋平面图，三层平面图前后标明两个阳台。
2、被告提供的竣工图中的三层平面图有着完全相同的标示和说明，而该竣工图是由施工单位在施工完成后制作的，并提交建设局存档保管的。3、原告提供的所谓规划图纸中在三层平面图部分也明确标明阳台。4、原告在给被告及福建省消费者委员会答复中也承认三楼有阳台，其将阳台外移，并表示可以整改。
(三)、原告是否具备交房条件问题。根据商品房买卖合同第8条约定，原告应当在20xx年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经过验收合格，并符合本合同约定的商品房交付被告使用。据此，原告是否具备交房，至少要同时具备两个条件，一是验收合格，二是符合合同约定，两者缺一不可。1、原告提供的房屋建筑工程竣工验收报告和建筑工程消防验收意见书是违规的验收结果，与商品房的实际情况不符，不能作为竣工验收合法依据。首先，这两文件中所体现的工程监理单位和施工单位存在明显矛盾和不一致的地方，房屋建筑工程竣工验收报告体现的工程监理单位为**有限公司，施工单位为建筑工程有限公司，而建筑工程消防验收意见书体现的工程监理单位为工程监理有限公司，施工单位为建筑工程有限公司，在加上竣工图纸中出现的施工单位为建设工程有限公司。两家监理单位，三家施工单位，到底谁是该工程的真正监理单位和施工单位，无法确定，如何能进行验收?充分说明本案的违规验收。其次，这两文件中所体现的验收结果与商品房实际情况不符。如房屋建筑工程竣工验收报告体现的主体施工完成，请问三楼的阳台在什么地方?室内外装饰工程全部完成，请问三楼的窗户安装了没有?燃气工程完成，请问燃气管道，接口在什么地方?整个房屋没有通风和排气施工，如何居住使用?所有规划、设计和竣工图纸中下坡道和坡道挡墙在什么地方?2、原告拟交付被告使用的商品房不符合合同约定的使用条件。首先，没有按合同约定，建设地下室车库。其次，没有按合同约定，建设三楼阳台。第三，没有按照合同约定，建设安装门窗，预留管道。造成原告开发建设的商品房根本不符合合同约定的交付使用的条件，也就自然不具备交房条件。3、根据**省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条，以及《城市规划法》和旧《消防法》等规定，原告开发建设的别墅商品房除了应当经过设计、施工、监理、建设单位验收合格外，还应当符合法律、法规关于房屋交付使用的其他强制性规定，包括消防验收、规划验收等，直到办好商品房权属登记备案手续为止。原告开发的商品房在通知交房时没有通过规划验收，没有办理权属登记备案手续，依法不具备交房条件，原告的交房通知不具有交房的法律效力。同时，根据**省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条之规定，原告应当在具备法律规定的交房条件后再行通知被告(反诉原告)，才具有交房的法律效力。
三、原告擅自变更商品房地下室功能和取消三楼阳台，再加上其他违约应承担违约责任，被告有权反诉要求原告退房，退还所收购房款，并赔偿被告经济损失。
1、原被告双方关于商品房规划设计，使用功能的约定是明确具体的，且被告也是基于双方上述明确约定及商品房地理位臵才决定购买该商品房的，原告无权擅自变更。原被告所签订的商品房买卖合同中明确约定有地下室车库，而且现有众多证据也证明，该商品房应有地下室车库的，被告也是因为有地下室车库才选择购买的。现在原告开发建设的商品房突然没有了地下室车库，而且也没有配套建设地面停车场，是明显的重大违约行为，再加上前面所列举的其他违约行为，如**县建设局已经确认的原告在烟囱、门窗、阳台等方面未按图纸施工，原告的行为已经构成了根本性违约，被告无法达到自己的购房目的和使用居住条件。根据《合同法》第94条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同的。
2、被告对于原告的违约行为，已于20xx年*月**日致函原告。该函件是通过邮政特快专递送达的，而且在邮件详情单上已经写明要求退房书。原告虽然拒绝签收，但已经知晓被告函件的内容，原告也没有对被告的函件提出异议。根据《合同法》第96条之规定，当事人一方依照第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因此，本案被告根据原告的违约情况和相关法律规定，要求解除合同，并将解除合同。
通知书。
送达原告，原被告双方的商品房买卖合同已经解除，人民法院应当予以确认，原告应承担由此所产生的法律责任。
3、原告所开发的商品房通知交房当时不具备交房条件，也没有再次通知被告交房，从商品房买卖合同约定的交房时间为20xx年12月30日之前，至今逾期已达到210天，已远远超过商品房买卖合同约定的逾期超过90天交房，被告有权解除合同的规定。同时，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第15条之规定，出卖人迟延交付房屋，超过三个月合理期限的，买受人有权解除合同。因此，本案被告(反诉原告)的反诉请求合理合法，依法应予以支持。
综上所述，本代理人认为本案纠纷的根本原因在于双方签订合同过程，原告存在欺诈行为，而且原告所开发建设的商品房不具备交房条件，也不符合合同约定的交房和使用条件，构成根本性违约，被告的购房目的难以实现，可以要求解除商品房买卖合同。因此，本案原告诉讼请求于理无据，于法无依，请求人民法院予以驳回，被告的反诉请求合情合理合法，请求人民法院予以支持。
律师事务所。
律师：
2*年*月**日。
共
2
页，当前第。
2
页
1
2
该解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人;。
商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。
因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。
出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
一、关于双方当事人举证责任承担。
现取证过程中的当事人主义。
二、关于按揭的法律属性和纠纷处理。
1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿;也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。
2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理;未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、最高人民法院《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。
三、关于欺诈行为的认定和处理。
1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为;二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系;三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意;四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：
一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。
另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。
出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。
2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形;《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。
2.效力性强制性规定。
3.分家析产案件中虚假诉讼是怎样的。
4.如何办理商品房退房。
所谓霸王合同，指的是在商品交易中，提供格式合同的一方利用其具有垄断地位、交易优势，或在经济上的明显强势，在制定格式条款时违反公平原则，以单方声明或其他方式规避自己应承担的法律责任，加重交易对方的责任或限制、排除对方的合法权利。
1、自我救济，抵制霸王合同。
(1)要培养成熟的购房消费心态。
成熟的购房心态可以增强抵制霸王合同的免疫力。购房人在选购房屋时，应当明白并非只有某一套房屋最适合自己，下一个或许更理想。要树立起平等观念，增强权利意识和风险意识。面对可能存在的风险，不盲目从众，不抱侥幸心理，不轻信开发商售楼人员的口头承诺。
实践中经常发现，越是成熟的购房人，越知道面对风险如何取舍;越是态度执着的购房人，合同中的保障自身权利的条款写得越充分;诉讼中追悔莫及的大多是没细看合同内容就草率签字的购房人。消费者的逐渐成熟使得开发商会被迫收敛，一群成熟的消费者必然带动商品房交易市场走向成熟与规范。
(2)要掌握对付霸王合同的技能。
对于开发商提供的格式合同，购房人应当认真审查，反复研究。仔细阅读开发商事前在合同文本的空白处填写的内容，要求开发商就有关内容予以解释，过于简略的约定要具体化，可能存在歧义的内容要明确，可能损害购房人利益的内容要删除。对于开发商单方提前选定的条款，要结合自身情况与需要权衡利弊，必要时进行调整。
对于开发商删除的条款要有足够的警觉，除重复性和并无约定必要的条款外，一般不要同意开发商直接删除合同条款。在开发商不同意修改或变更时，枝节问题可不再坚持，但重大原则事项不能让步。掌握了识别与对付霸王合同的技能，就会有针对性、有重点、有理有据地同开发商进行合同谈判，当购房人有能力揭开霸王合同的面纱时，为了促成交易，不丧失商机，开发商最终还是会做出让步的。
(3)必要时要聘请专业人士提供帮助。
商品房买卖具有一定的专业性，尤其是购房人，需要掌握一定的市场信息、房地产专业知识与法律知识等。普通购房人往往很难同时具备这些知识和能力，临时抱佛脚也不现实，向专业人士求助是一条安全的捷径。这些专业人士包括房地产、建筑与法律方面的专业人员，尤其房地产专业律师。
专业房地产律师既具备专业的建筑房地产知识，又熟悉有关房地产法律法规与规章的规定，在协助购房、指导签订商品房买卖合同方面驾轻就熟，能够协助购房人发现霸王条款”，纠正和抵制霸王合同，同开发商的销售和法律人员进行谈判、交涉，最大程度地帮助购房人通过合同约定防范购房风险，保护购房人的合法权益。
2、司法救济，否定霸王条款。
购房人即使不幸遭遇了霸王合同，也不必过份担心，法律赋予了购房人一定的救济手段。购房人可以利用《合同法》、最高人民法院的司法解释等法律及有关规定，保护自己的合法权益。
(1)可以利用《合同法》的有关规定排除霸王条款的效力。
既可以在发生纠纷后，向人民法院主张撤销合同中的有关欺诈性的霸王条款，也可以直接主张有关霸王条款无效。
根据《合同法》第54条规定，合同订立时，存在重大误解、显失公平，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。如果购房人能证明双方订立合同时存在上述情形，则可以在规定期限内主张变更或撤销该合同。
《合同法》第39条的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”商品房买卖领域里的“霸王合同”或“霸王条款”多属于《合同法》规定的格式条款。开发商已填好的合同文本时，并未提请购房人注意合同中有关免除或者限制其责任的条款，恰是利用购房人欠缺合同意识或合同知识、疏乎大意等，侥幸得手。一旦发生纠纷，若开发商不能举证证明其尽了提请注意的义务，则该格式条款的效力会被依法否定。
另根据《合同法》第40条的规定，开发商在其提供的霸王合同中，以格式条款的方式免除其责任，加重购房人责任，排除购房人主要权利的，有关格式条款也应当无效。其次，在开发商填写或拟定的霸王条款，在理解上发生争议时，根据《合同法》第41条规定，“应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，当开发商意图以含混隐晦的条款逃避责任时，这一条规定对购房人而言也提供了一种保护。
(2)最高人民法院20xx年出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，给作为弱势群体的购房人对付霸王合同提供了又一把保护伞。
霸王合同的出现极容易引起市场的混乱，对当事人来讲也是很不利的。如果你在实践中中遇到霸王合同的话，可以通过法律途径来捍卫自己的权益。必要时，还可以委托网站的专业律师来帮助你处理相关问题。
将本文的word文档下载到电脑，方便收藏和打印。
203月24日，最高院审委会通过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下简称“《解释》”），《解释》将于年6月1日起施行。
学习了《解释》，虽然略有头痛医头，脚痛医脚之嫌，但学习下来，感到还是非常贴近近年来商品房买卖合同纠纷中出现的新动向的。
我个人认为，近几年出现的商品房买卖合同纠纷与过去有不同的特点，其原因可能是商品房市场供需关系发生了较大变化。大家可能还记得，东南亚金融危机以来，我国商品房市场遭受重创，价格下挫，因此在过去（可以粗略地指以前）产生的商品房合同纠纷，往往表现为出现“烂尾楼”，办不出“小产证”，开发商不接受小业主退房等。而近年来，我国商品房市场复苏，价格上扬，甚至有人认为过热或产生泡沫，因此近年产生的商品房合同纠纷，往往表现为产生问题后（包括无证预售或存在质量缺陷等），开发商同意退房而小业主不同意退房。
针对商品房市场供需关系的变化，商品房合同纠纷也呈现不同特点，因此，《解释》出台十分必要。下面我就《解释》的部分条款，结合近年来商品房买卖合同纠纷实务，谈一下学习体会。
一、无证预售，合同是否有效。
对于无证预售问题，过去一般按照《合同法》的基本原理，以及《城市房地产管理法》的有关规定，认为开发商在未获得《商品房预售许可证》的情况下预售商品房，是一种违反法律和国务院行政法规强制规定的行为，应当确认合同无效。对此，《解释》仍然遵守了这一法则，在第一条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”
但实务中，出现了这种情况，开发商为尽早获得建设资金，违规在未取得《商品房预售证》的情况下，就与购房者签订商品房预售合同，并获取部分或全部房价款。但由于近年商品房价格的上扬，开发商利用“无证预售合同无效”这一法律规定，要求认定为该销售合同无效，以便另行高价出售。显然这是违背公平法则，也就导致了违法者获利。因此，第一条进一步规定：“但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这应该是保护了消费者的合法权益。反过来看，如果房价下跌，购房者以开发商无证预售为由，要求确认合同无效而退房，是否可以？《解释》没有细分，但从以往审判实践看，一般出于尊重当事人意思自治，以及维护市场稳定角度出发，也可以认定合同有效。
从正反两方面比较分析，我感到最高院仍然认为，只要在起诉前补出手续，仍倾向于合同有效。
二、广告及宣传资料是否具有法律约束力。
从以往的司法实践看，以及从《商品房销售管理办法》有关条款看，开发商售楼广告及宣传资料，一般不作为合同一部分，不具有法律约束力。只是《商品房销售管理办法》规定购房者可以要求将开发商在售楼广告或宣传资料中的承诺写入合同。但这等于是说，如果不写入合同，还是没有法律约束力。就此，《解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请”，这一规定应该与《商品房销售管理办法》精神一致。所谓要约邀请，从合同法原理看，当然不存在对方一经承诺立即生效的问题，当然也就是不具有法律上的约束。但《解释》第二条并不局限于此，而在条款上作了重大突破，第二条进一步规定：“……但是出卖人就商品房开发规划范围内房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
这里可以举两个例子，一个是会所，一个是学校。在开发商售楼广告中，如果明确将在什么时间内提供会所，以及购房小业主将享受哪些服务，笔者个人认为应当符合“视为要约”的条件。近年来，对于会所问题其实购房者投诉也比较多，但一是缺乏合同依据，二是房价上涨，只要一向开发商投诉，开发商就说可以退房，许多购房者也只能哑巴吃黄莲了。那么，如果在售楼广告中介绍商品房周围将建成九年一贯制小学，并且小业主不用缴纳入学赞助费，笔者认为则并不符合“视为要约”的条件，具体讲就是学校设施并不在商品房规划范围内的房屋及相关设施，对于入学的承诺在时间和条件上并不具体明确。为什么这样讲，又如何套用第二条的有关规定呢？这有待通过司法部门的具体适用案例作进一步分析，但我初步认为，第二条规定的“商品房规划范围”指的应当是商品房《建设用地规划许可证》确定的用地范围，在开发商大产证上体现的是商品房共用土地面积的四至范围。所谓“房屋及相关设施”应当指建筑物、构筑物以及其他具有使用功能的机器、设备、线路、管道及装饰。所谓“具体确定”，比较难以掌握，但基本上我认为以审判机关据此作出判决是否可供执行为标准，如果审判机关按照广告中允诺作出判决根本不能执行，理解会发生歧义，则不符合“具体确定”这一条件。所谓“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”也比较难掌握，必要时可委托评估机构就此评估。
总之，在此条款下，很大程度上约束了开发商在售楼广告和宣传资料中允诺的任意性，并且一旦发生符合第二条规定的广告允诺未兑现，则购房者可以要求开发商承担违约责任，而不用担心开发商说可以退房。
三、如何界定认购书的`法律性质。
实践中也有这种情况，开发商与购房者签订了认购书，或预订书，但由于商品房价格上扬，所以有的开发商以种种理由拒绝与购房者进一步签订《商品房预售合同》。
从传统法理角度分析，认购书、预订书是一种约定签署合同的合同，也就是说，商品房认购书是，开发商与购房者约定在某一时间，或在某一条件成就时，签署商品房预售合同，悔约不签，则需承担某种违约责任。但《解释》第五条也作了较重大的突破，第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
那么是不是真的会发生认购书具备了商品房买卖合同的主要内容这种情况呢？的确是有的。最初的开发商制作的商品房认购书一般都比较简单，购房者在签署认购书时支付一定比例的订金。但也发生了购房者悔约退订的情形，而且购房者为了订金不被没收，其往往不说自己悔约，而是说自己和开发商在签署预售合同过程中重要条款不能达成一致，按照市房地局的有关规定，应获全额退订。
内容。对于这种认购书，在出卖人已经按照约定收受购房款的情况下，第五条规定“应当认定为商品房买卖合同”，也就是说，对于这种认购书，如果价格上扬，开发商拒绝与购房者进一步签署商品房预售合同的，则该认购书就是一份预售合同约束于开发商。
当然，如果深入讨论，个人认为这也仅在司法实践中可以应用，也就是最终该认购书是否可认定为是一分预售合同，需要从程序上由法院或仲裁机构来认定。如果以此认购书向房地产交易管理部门申请产权证，可能会不被接受，当然也不能以条款认为房地产交易管理部门行政不作为。
四、商品房退一赔一问题。
商品房是否适用消费者权益保护法中有关“商家欺诈、退一赔一”的条款，曾经是一个争议焦点，可以说也一直没有解决。最高院有关司法解释曾明确，商品房作为大宗商品，不适用退一赔一。但实践中，也发生过在仲裁案件中，支持了退一赔一。当然，与消法不同的是，此退一赔一是指退赔购房者已支付房款的一倍，而不是房价款的一倍。
对此，《解释》基本上采纳了仲裁实务的一些做法，应该说也是一个重大突破。在第八条规定了两种情形，即在商品房买卖合同签订后，出卖人将房屋出卖或抵押给第三人，导致买受人无法取得房屋的，买受人可请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。在第九条还规定三种情形，即出卖人与买受人订立商品房买卖合同时，出卖人隐瞒未获预售许可证的事实、隐瞒房屋已抵押的事实、隐瞒房屋已出售的事实，导致合同无效或被撤销，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
这一规定，也是针对了实践中出现的问题，比如，在商品房预售合同签订后，开发商并未及时为购房者办理商品房预售合同备案登记。因此，此时购房者并未取得对抗第三人的优先权。在房价上涨的情况下，出现了开发商将房屋以高价另售第三人，并抢先办理商品房预售登记的情况。在此情况下，由于只要该第三人为善意购房，且一旦预售登记则取得优先权，原购房者反而不能对抗第三人要求取得房屋产权。这样，前一份商品房预售合同势必将解除，《解释》的出台，也就是保护了购房者利益，同时也惩罚了具有欺诈行为的开发商。
段和段律师事务所・游炯。
基本案情：
2000年7月21日购房户甲与房地产开发公司乙签订《商品房购销合同书》，约定：由乙将跨世纪花园一套住房出卖给甲，总房款638000元，由甲首付238000元，余款以银行贷款按揭方式支付。房屋交付日期为2001年7月27日，房屋产权证交付日期为房屋交付后一年内即2002年7月26日前。为确保该购房合同目的实现，2001年3月18日、21日，甲、乙与银行丙分别签订抵押合同、个人住房借款合同（抵押加阶段性保证借款）、个人住房贷款委托扣款协议各一份。
三方在上述三份合同中约定：由甲以所购乙住房抵押，丙银行向甲提供按揭贷款40万元用于购买乙开发建设的跨世纪花园一套住房，借款期限15年，贷款月利率4.65‰，每月归还本息。甲所借贷款由丙直接划入乙在丙银行开立的存款帐户。乙愿在保证期内对甲的债务承担阶段性连带保证责任，保证期间从借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证交丙银行代为保管之日。乙在贷款发放之日起3个月内办妥抵押房屋的`所有权证和抵押他项权证交付丙银行，否则承担由此引起的一切法律后果。
上述四份合同签订后，甲依约如期向乙支付了首期购房款238000元，丙银行也依约将甲所借40万元款项直接划入了乙在丙银行开立的存款帐户。甲按合同约定按期向丙银行支付了三期按揭款。然而至今，虽经甲多次催告，乙未按合同约定向甲交付房屋和办理房屋所有权证，也无法按合同约定在贷款发放之日起3个月内，办妥抵押房屋所有权证和抵押他项权证交付丙银行。房地产开发公司乙主要负责人因涉嫌犯罪，司法机关正在处理中，该公司开发的跨世纪花园项目已停工。该项目停工后，引起购房户恐慌，甲认为自己的购房目的无法实现，从2001年11月起未再向丙银行偿还按揭贷款，并同其他购房户一样，纷纷向所购房产所在地的a法院起诉，要求解除商品房购销合同和与银行签订的抵押借款合同。
a法院以要先行处理乙公司负责人刑事犯罪为由，未予受理。丙银行考虑到乙公司抵押房屋无法交付，依靠担保权人乙公司无法清偿债权，在a法院未受理甲的起诉之后，于2003年9月向贷款发放地也是丙银行所在地b法院抢先起诉，要求先行解除住房借款合同、抵押合同，判令甲提前偿还40万元借款本息，乙公司承担连带保证责任。甲随即提起反诉和另行起诉，要求解除商品房购销合同和与银行签订的抵押借款合同。b法院均未受理。甲在被拒绝受理后第二天，重新向a法院起诉，要求解除商品房购销合同和与银行签订的抵押借款合同，判令乙退还甲购房款和已交的按揭款并支付违约金，判令乙直接返还丙银行40万元借款本息。甲在a法院受理后，告知b法院并要求两案合并审理或中止诉讼，等a法院判决后再处理，未被采纳。a法院考虑到自己受理的商品房购销合同一案与b法院受理的借款合同一案有密切联系，根据最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房买卖司法解释”）的规定，应合并审理，遂向与b法院共同的上级法院请示，请求上级法院指令b法院将借款合同案移送本院合并审理。b法院在上级法院答复之前，已作出一审判决，判令解除甲、乙、丙三方签订的《个人住房借款合同》，甲归还丙银行40万借款本息，乙公司对借款抵押物（甲所购住房）处置后不足清偿部分债务承担连带责任。甲的住所地不在a、b法院管辖区，乙公司住所地在a法院管辖区。
分歧：
该案中后起诉的商品房购销合同到底应不应该与先起诉的借款合同合并审理，争论较大。
[1][2][3][4]。
王某与某房地产开发公司签订了一份商品房买卖合同，合同约定了买卖的价格和房屋的交付时间。此后，王某依约支付了约定的合同价款，房地产开发公司将商品房房交付王某使用，未办理产权登记手续。另王某又与李某签订了一份买卖合同，约定将从某房地产开发公司购得的商品房以每平方米高于原购入价500元卖给李某。但后因此房价格上涨，王某拒不办理产权登记手续且主张其与李某的买卖合同无效，李某因之诉至法院。
二、分歧。
本案审理中首要的一点是认定王某与李某间买卖合同的效力如何，对此有三种意见。
第一种意见认为合同无效，理由为：买卖合同违反了《城市房地产管理法》无产权房屋不得买卖的禁止性规定。
第二种意见认为合同效力待定，理由为：王某未取得产权而处分他人财产，是无权处分，无权处分的合同效力待定。
第三种意见认为合同有效，理由为：王某将其对房屋开发公司的债权转让给了自己，这一债权转让合同符合当事人的意思自治，并不违反法律强制性规定。
三、评析。
审理本案的第一关键在于对认定李某与王某间房屋买卖合同的效力，结合上文的分歧意见，我们归纳出本案中有争议的法律问题为：王某与李某的买卖合同是否违反法律的强制性规定；王某将转让商品房的行为是无权处分还是有权处分；如果上述行为是无权处分，那这一行为的效力如何；如果上述行为是有权处分，那这一行为是否属于债权让与。现分析如下：
1、《城市房地产管理法》无产权房屋不得买卖是否是认定合同无效的强制性条款。《合同法》第52条第1款的第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，违反法律和行政法规的强制性规定是认定合同无效的重要依据之一。王某认为根据《城市房地产管理法》第37条第1款的第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。其与李某所订立的合同违反了这一强制性的规定，故为无效。我们认为，这一规定不是《合同法》第52条所谓的强制性条款，第一、在法理上，凡法律条文冠以“不得”等字样不必然代表此条文为强制性条款，也可以是带有指引性质的条款；第二、《城市房地产管理法》是1994年颁布的法律，此法的颁布带有浓厚的行政管理色彩，在立法技术上多用“不得”等字样来表达方便行政的寓意。同时在立法的内容上也没有充分考虑到当下的商品房交易状况，有滞后性；第三、从《合同法》鼓励交易的原则出发，对实践中如王某与李某相类似的买卖合同都认定为无效不利用物价值的有效且充分使用，所以在审判实践中，应尽量减小合同无效的范围；第四、买卖合同标的物的`特征表明，其标的物无须是现已存在的物或现属于出卖人的物，即使是非房屋所有权人也可能成为房屋的出卖人。综上，以本案讼争买卖合同违反《城市房地产管理法》的强制性规定而无效的观点是错误的。
2、王某转让商品房的行为是否是无权处分。无权处分是指无处分权人处分他人财产并与相对人订立转让财产的合同。（王利明民法159页）无权处分中的“处分”主要是指处分财产所有权或债权的行为。因此，判断王某的行为是否是无权处分就要看王某对商品房是否享有财产所有权或者是债权。本案中，因房地产开发公司履行合同，将商品房交付王某使用，王某因此获得了对商品房的直接占有，占有是所有权的重要权能之一，王某对商品房的实际占有使得王某对商品房有管领和支配的权力。但由于我国民法采取的是不动产变动登记主义，不动产所有权的转移以登记为标志，因此，王某取得的是一个欠缺登记要件的不充分的所有权。综上，我们认为，王某转让商品房给李某的行为是有权处分，不是无权处分，故而本案讼争的买卖合同不应当认定为效力待定。
3、王某的有权处分是否是债权转让。债权让与的概念指，在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同权利和义务全部或者部分地转让给第三人的法律行为。本案中王某将商品房转让给李某时抬高了合同价格，改变了合同关系的内容。同时，房地产开发公司依约将商品房交付王某实际使用，王某不办理产权登记手续是因为其自己拒绝办理的原因所致，所以可以认为，房地产开发公司与王某间的债权债务关系已因履行而消灭，故认定王某与李某间合同为债权让与合同并进而认为买卖合同有效的观点也是错误的。
总之，我们认为，本案适当的处理方式认定王某与李某间的合同是有效的，王某的转让行为是有权处分。王某违反合同约定，李某诉请王某继续履行合同应予以支持。
四、余论。
上文论证中的一个主要争议问题可能是在王某转让商品房的行为到底是有权处分还是无权处分上。如果认定为无权处分，根据通说的观点，因《合同法》51条规定的无权处分被认为是效力待定的，因此，王某与李某间的合同效力会被认定为效力待定的合同。此时买卖合同会因为王某恶意拒绝办理产权手续而使合同一直处于效力待定的状态，显然不符合民法诚实信用的基本原则，也不利于解决王某与李某间的纠纷。况且，对无权处分合同的效力问题，我国法学界本来就存有争议，同样有观点认为无权处分合同是有效的。（参见王轶的观点）。
本案中认定王某的转让行为是有权处分，可能有人会认为这和我国民法传统中认为的不动产物权变动以登记为要件相矛盾，之所以有这样的矛盾实质上是因为我国法律上的登记制度不规范所致。司法实践基于公平和正义的理由应在个案中有所突破。举一个简单的例子，如果本案中王某将商品房借给他人居住，同样是一种处分行为，法律认定这种处分行为无效或是效力待定，毫无意义。其实，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第11条有关房屋的转移占有及风险转移的规定就表明了审判机关没有拘泥于传统的物权理论。
对本案买卖合同的定性可以还有多种的思考角度，但认定本案讼争合同为有效合同却应当是殊途同归的选择，这是因为，我们都认为以诚实信用为原则，尽量减小合同无效的范围是当前审理商品房买卖合同纠纷案应当坚持的两个基本理念。
[提要]近几年来，由于法律规定不明，致使审判实践中对因公房租赁使用权发生纠纷的案件，理解不同、标准掌握不一，造成了审判结果的差异。本文作者结合审判实践经验，对一些亟待解决的问题提出了自己的看法，以期能促进认识的统一。
公民之间为公房租赁户名的变更、分列租赁户名及公房使用部位等发生纠纷，是否可以直接向人民法院提起诉讼？由于理解不一，现在的做法比较混乱。有的法院直接予以受理，有的法院则认为应由出租人作出书面处理意见后，法院才能受理。现行的《上海市房屋租赁条例》（以下简称《租赁条例》）规定，“……可以继续履行租赁合同者有多人的，应当协商确定承租人。协商一致的，出租人应当变更承租人；协商不一致的，由出租人在可以继续履行租赁合同者中确定承租人。租赁关系变更后，原承租人的生前共同居住人仍享有居住权。”笔者认为，《租赁条例》明确由出租人确定承租人，对于可以继续履行的租赁合同而言，指定变更承租人既是出租人的权利，也是出租人的义务，出租人应当履行该项职责，承租人取得承租权应当得到出租人的认可或指定。出租人逾期不答复或同住人对出租人的指定不服，同住人方可向人民法院提起诉讼。出租人如果不尽指定之责，则该类纠纷大量涌入法院，无疑会增大法院化解社会矛盾的司法成本。在我国目前公房使用权仍含有延续下来的福利性质状态下，在法规亦有明文规定的基础上，出租人进行指定应当是该类诉讼的前置程序，同时笔者认为，即使个别情况下出租人指定有困难，其也应当出具书面证明文件，澄明系争房屋相关租赁情况，以及不能指定的理由。当事人经过此前置程序，方能向法院提起诉讼。另外，笔者建议应明确规定出租人指定承租人的期限，因为该期限直接影响当事人的起诉条件，不明确规定会造成不同法院对何为“逾期”理解不一致的情况，可以考虑以一个月为宜。
二、当事人的诉讼地位如何确定。
目前由于规定不明确，有的法院将出租人列为被告，另一方同住人列为第三人，有的法院则将出租人列为第三人，而以同住人为被告。笔者认为，对出租人不指定的或对出租人指定不服的，应区别情况予以处理。
1、出租人怠于指定乃至不愿出具书面意见的。现实中，同住人对承租权的变更没有争议，但出租人基于某种原因不同意变更；或者同住人对租赁户名的变更协商不成，出租人亦不愿意进行指定，且不出具书面意见。出租人出具书面意见的（可对书面意见提出具体细化的要求），可视为出租人履行了管理的权利义务。只有在出租人未完成其指定之义务时，才应列出租人为被告，同住人列为第三人。此时的`诉讼请求只能是要求出租人履行义务。有人就此提出不同意见认为，一旦法院作出判决，判令出租人应当在判决生效后三十日内作出指定，而出租人仍不指定怎么办？笔者认为，此时解决的方法也是多样的，既可以向出租人的上级部门提出司法建议，责成下级部门履行法院确定的义务而作为，也可以以拒不履行生效法律文书确定的义务对待，予以罚款或采取其他有效措施。
[1][2][3]。
「提要」近几年来，由于法律规定不明，致使审判实践中对因公房租赁使用权发生纠纷的案件，理解不同、标准掌握不一，造成了审判结果的差异。本文作者结合审判实践经验，对一些亟待解决的问题提出了自己的看法，以期能促进认识的统一。
关键词：物业管理。
一、“出租人指定”是否应作为前置程序。
公民之间为公房租赁户名的变更、分列租赁户名及公房使用部位等发生纠纷，是否可以直接向人民法院提起诉讼?由于理解不一，现在的做法比较混乱。有的法院直接予以受理，有的法院则认为应由出租人作出书面处理意见后，法院才能受理。现行的《上海市房屋租赁条例》(以下简称《租赁条例》)规定，“……可以继续履行租赁合同者有多人的，应当协商确定承租人。协商一致的，出租人应当变更承租人;协商不一致的，由出租人在可以继续履行租赁合同者中确定承租人。租赁关系变更后，原承租人的生前共同居住人仍享有居住权。”笔者认为，《租赁条例》明确由出租人确定承租人，对于可以继续履行的租赁合同而言，指定变更承租人既是出租人的权利，也是出租人的义务，出租人应当履行该项职责，承租人取得承租权应当得到出租人的认可或指定。出租人逾期不答复或同住人对出租人的指定不服，同住人方可向人民法院提起诉讼。出租人如果不尽指定之责，则该类纠纷大量涌入法院，无疑会增**院化解社会矛盾的司法成本。在我国目前公房使用权仍含有延续下来的福利性质状态下，在法规亦有明文规定的基础上，出租人进行指定应当是该类诉讼的前置程序，同时笔者认为，即使个别情况下出租人指定有困难，其也应当出具书面证明文件，澄明系争房屋相关租赁情况，以及不能指定的理由。当事人经过此前置程序，方能向法院提起诉讼。另外，笔者建议应明确规定出租人指定承租人的期限，因为该期限直接影响当事人的起诉条件，不明确规定会造成不同法院对何为“逾期”理解不一致的情况，可以考虑以一个月为宜。
二、当事人的诉讼地位如何确定。
目前由于规定不明确，有的法院将出租人列为被告，另一方同住人列为第三人，有的法院则将出租人列为第三人，而以同住人为被告。笔者认为，对出租人不指定的或对出租人指定不服的，应区别情况予以处理。
2、出租人进行了指定，同住人对出租人的指定不服。这时同住人是直接权利义务人，笔者认为，可以借鉴劳动争议案件的处理方式，将直接权利义务人作为诉讼的原、被告，出租人列为第三人。当前我国的公房租赁使用权仍具有社会福利性质，出租人对承租人的指定实质上带有行政色彩，与劳动仲裁两者有相类似之处。公房租赁是计划经济的产物，公房的物权性质有被虚化的一面，此类争议实质上是同住人之间对承租权的争议，故同住人应列为原、被告。而对于出租人而言，其并不与同住人发生直接的民事权利义务争议，其对双方争议的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果可能与其有法律上的利害关系，故其在诉讼终结后有义务根据法院的裁判结果与一方同住人建立房屋租赁关系，因此应当列出租人为无独立请求权的第三人。
三、出租人如何界定。
由于法规对“出租人”这一概念，并未明确其内涵，加之我国公房制度改革的特殊性，各法院对“出租人”应如何界定存有较大分歧。有的法院认为物业管理公司直接行使房屋管理之职能，应列物业公司为出租人，由其指定承租人，并在相关案件中作为当事人。有的法院则认为公房具有福利性质，而房地局是国家公有房屋的行政主管部门，故应列房地局为出租人，由其行使出租人的权利，履行出租人的义务。
现行《租赁条例》第五条规定，“上海市房地产管理部门是本市房屋租赁的行政主管部门。区、县房地产管理部门是本辖区内房屋租赁的行政管理部门，业务上受市房地产管理部门领导。”第六条规定，“房屋出租人应当是拥有房屋所有权的自然人、法人或者其他组织。但依法代管房屋的代管人或者法律规定的其他权利人可以是房屋出租人。”《关于贯彻实施〈租赁条例〉的意见(一)》第二条第一款规定，“出租人应当是拥有房屋所有权的法人、其他组织和个人，依法代管房屋的代管人或者法律规定的其他权利人”。《关于贯彻实施〈租赁条例〉的意见(二)》第一条第二款规定“各区县房地集团公司依法受托管理的代管、代理经租等房屋的租赁参照公有房屋租赁执行。”
目前管理公房租赁事项的部门主要是区县房地局、房地集团公司及房产物业管理部门。笔者认为根据《租赁条例》及其贯彻意见的相关规定来看，出租人的主体应该是区县房地集团公司。物业公司不是出租人，其主要的职责是对所属房产进行修缮、管理、改善环境，进行物业等方面的服务，而对出租房屋没有所有权或受托管理权，且没有具体的法律条文赋予其对公房予以出租、管理的职权。区县房地局主要负责本区域内公有房屋产权、产籍管理，是行政管理机关，亦非受托管理公房的部门。而房地集团公司进行房屋租赁活动由各区县房地局的授权及明确的法规、规章规定，故应当确定房地集团公司为出租人。同住人对变更承租户名意见不一时，由其指定承租人，并由其作为当事人参加诉讼，当然其可以委托物业公司中的具体经办人员作为委托代理人参加诉讼。